1.證券投資基金托管業務概述

1.1基金托管業務

商業銀行的基金托管業務，是指具有托管資格的商業銀行，接受投資人（基金份額持有人）委托，依照法律法規和基金合同約定履行受托職責，并收取服務費的一項很有潛力的中間業務①。證券投資基金作為一種理財工具，實質上是一種隱含的契約，體現委托、代理、監管三權分立、相互制衡的關系。根據基金契約，投資人指定基金管理人為其提供投資管理服務，同時授予后者一定的決策權利，并依據其提供的服務支付相應報酬。無庸諱言，證券投資基金的治理結構中存在委托—代理關系和由此產生的道德風險，使得投資人經常處于相對不利的位置?；鹜泄苋说某霈F，部分彌補了基金治理結構中這一缺陷。1997年我國頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》，明確規定證券投資基金托管人必須由依法設立并有基金托管資格的商業銀行擔任。目前，我國批準經營證券投資基金托管業務的一共有12家銀行，共托管了506只基金，其中共有309只證券投資基金托管于12家銀行，合計基金份額達七千億份，基金資產總額達到近萬億元。

1.2商業銀行在托管業務中的權利義務

作為托管人的商業銀行，其主要職責是保證基金資產的安全、執行基金管理人的投資指令、監督基金管理人的投資運作并負責銀行賬戶管理及證券交易清算等。國外對基金托管人的資格條件有嚴格規定，某種意義上，托管人是受益人、管理人以及其他有關銀行的聯絡中樞②。在我國，證券投資基金設立商業銀行作為其保管機構，功能除上述以外，還有有關披露義務，報告義務等③。我國商業銀行在基金托管方面的職責履行的較好，但是在對基金管理人投資運作的監督作用上體現的不夠。

2.商業銀行完善該業務的法律思考

我國的證券投資基金的治理結構類似于英國和香港單位信托基金治理模式。它的弱點是實際運作基金的過程中管理人和托管人之間的關系界定不清，其各自的角色及其相互間的權利和義務也不明晰，另外，由于基金管理人實際上負責基金管理和運作，而作為監督者的托管人難以對管理人實施及時有效的監督。本節擬通過分析相關制度的缺陷，對相應的托管人應如何有效監督的問題提幾點思考。我國在引入證券投資基金制度時，由于《信托法》等一些相關法律付之闕如，因而我國的基金內部治理結構也存在一些問題，表現在以下方面：

2.1基金持有人利益代表缺位。從投資基金的內部構造看，托管人與持有人之間的法律關系其須依信托法理為基金持有人的利益而管理和處分基金資產?！蹲C券投資基金管理暫行規定》托管人具有保管基金資產的職責，監督基金的投資運作，但并未明確規定基金托管人為基金持有人的利益對基金管理公司進行監督，因而，在實踐中究竟由誰作為基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多數對此采取回避的態度。

2.2受托人與保管人角色混同。《證券投資基金管理法》規定了托管人的職責，但其主要側重對有關資產保管事項的規定，而缺乏對基金托管人在監督過程中的權利、義務和責任的明確規定。由此產生的結果是在實踐中基金托管人重保管功能，輕監督職能。中國證監會公布的對違規基金管理公司的調查報告，四家基金管理公司也多少承認在管理基金資產中存在異常交易行為，但是托管人在2007年基金年報的《托管人報告》中卻均出具無意見的托管人意見報告。另外，基于許多基金的投資組合不在規定的范圍之內，如，安信基金2000年年度報告披露其持有東方電子達資產凈值的13.4%，明顯不符合《暫行辦法》規定的10%的投資限制，但托管人報告和內部監察報告均出具合規意見。各個托管人的報告如同一轍，內容空洞，缺乏具體細節。

2.3規制基金托管人監督權力的空白。對基金托管人所負的職責究竟是一項監督權還是義務，現行法無明確規定。實踐中多數基金契約既將其作為基金托管人的一項權利，同時又作為其一項義務來進行處理。但是，這并未解決其權利和義務來源于何處？如果基金托管人未履行這項職責，其應承擔什么責任，如果因其失職行為造成基金持有人的損失，是否應承擔損害賠償責任，從現行法規及基金契約中也不得而知。依現行法律，在投資運作監督過程中，托管人監督限于基金的投資比例和品種是否符合基金契約的規定，什么價位買入，什么價位賣出，作為托管人沒有權利和能力去干預管理人的投資運作。現存的制度框架下，托管人根本無法履行這一職責。因為目前的基金投資運作，是基金管理人直接通過席位到交易所進行交易，在基金的買賣交易指令下達到之前不經過基金托管人的監督，基金托管人只有在對交易所閉市后所傳的基金當日已經發生的交易數據進行分析后，才能夠得知基金當日投資行為是否違規。交易所的交易交割是無條件的，因此即使托管人發現基金的投資違法違規，但是己經交割也必須執行。因而，盡管相關法規規定了監督，但是這種監督只能是事后監督，在實際執行過程中效果大打折扣。

由于我國現行法規對基金托管人的法律地位和對托管人在處理交易時總的原則規定，因此一旦出現基金管理人從事一些現行法無明文規定的交易，托管人是否應進行監督，監督時應遵循何種原則均不得而知。為保護持有人利益，中國證監會于發布了《關于完善基金管理公司董事人選制度的通知》。《通知》借鑒了美國投資公司中的獨立董事制度，在基金管理公司設置獨立董事，要求獨立董事在維護基金公司股東的利益的同時，亦負有保護投資人利益的責任。而我國現行基金管理公司獨立董事制度的職責的規定，從法理上講不通，從實踐上亦不可行。

我國基金管理公司治理結構中，無法有效體現基金持有人利益的問題是固有的。投資基金與管理投資基金的基金管理公司是兩個完全獨立的法律主體，其各自均有自己獨立的利益，希望通過強加對基金管理公司的治理來解決基金持有人的利益保護問題顯然是沒有抓住問題的實質。因而，在設計保護持有人利益的制度時，首先應考慮的是要區分基金管理公司的治理和基金的治理?；鸸芾砉镜闹卫硎菫榱吮Ｗo基金管理公司股東的利益，而基金的治理主要是為了保護基金持有人的利益，對基金持有人的利益的保護問題主要應從加強基金托管人對基金管理人的監控與制衡來解決。