作者：郭靜 單位：商丘師范學院法學院

在市場經濟條件下，廣告在產品推銷、提高產品知名度、引導消費者消費方面起著舉足輕重的作用，它已經進入到我們生活的方方面面，并以其獨特的方式影響著我們的生活。與此同時，大量的虛假廣告也乘機而入，這不僅嚴重沖擊了社會正常的經濟秩序，而且也侵害了廣大消費者的合法權益。為了遏制此種現象，維護市場公平競爭，保護消費者合法權益，作為保障手段的刑法在１９９７年增設了虛假廣告罪，將虛假廣告行為納入到刑法規制的范疇。但是，虛假廣告罪自設立以來，被判處此罪的并不多見，虛假廣告罪幾乎成為一個死罪名，“海量的虛假廣告行為，區區數起虛假廣告罪案件，二者在數據比例上的強烈失衡，反映出虛假廣告罪的司法窘境。”［１］究其原因，在于刑法對于虛假廣告罪的相關內容界定不清，司法人員在實踐中難以準確區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，以致放縱了犯罪。

一、虛假廣告罪中“虛假廣告”概念的界定

根據我國刑法的規定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的情節嚴重的行為。因此，認定虛假廣告罪，首要的問題是準確界定“虛假廣告”的范圍，而準確界定“虛假廣告”的概念，則首先要清晰“廣告”的概念。對于虛假廣告罪中“廣告”的概念，學者們之間也有爭議。有學者認為，廣告的概念應根據《辭海》的界定：向公眾介紹商品、報道服務內容或文娛節目等一種宣傳方式，其不但包括商業廣告，也包括政治廣告、文化廣告、社會廣告、公益廣告等。［２］也有學者認為，廣告應當限定為與市場交易有關的商業廣告較為合理。筆者同意此種觀點，因為設立虛假廣告罪的目的是打擊市場交易中對商品、服務進行虛假宣傳而破壞市場秩序的行為，而非商業廣告比如征婚廣告，雖然也是廣告，但如果是以廣告征婚作為手段而騙取錢財或者是拐賣女性，則可以成立詐騙罪或者是拐賣婦女罪，雖然虛假的征婚廣告也會直接或間接的對市場秩序造成一定的影響，但其主要是侵害了被害人的財產權利或者是人身權利，而非市場秩序。所以，虛假廣告罪中的“廣告”應當認定為商業廣告。

明晰了廣告的概念，但何為“虛假廣告”也是一個難以解決的問題。目前，相關法律并無明確界定。我國刑法只是規定：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作“虛假宣傳”，情節嚴重的，構成虛假廣告罪。因此，界定“虛假廣告”概念的重點則是“虛假宣傳”。何為“虛假”，我國并無統一的判斷標準。從一般意義上理解，“虛假”即與事實不符，如此理解，當廣告所作的表述與商品或者服務不符合時即為“虛假廣告”，這使虛假廣告的范圍無限擴大。廣告作為一種藝術表達方式，合理的夸張或者說是一定程度上的吹噓應該是容許的。就廣告行為而言，難以要求其完全真實，“廣告就是合法的欺詐”。［３］

因此，單純的廣告內容與事實不符并不應該歸屬于虛假廣告范圍之內。理論界有學者對虛假廣告做了一個大致的定義：“廣告主、廣告經營者和廣告發布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷的廣告。”［４］筆者認同此種觀點，從此定義可以看出，虛假廣告分為兩類，一是虛偽不實的廣告，二是引人誤解的廣告。虛偽不實的廣告通常指廣告的表述與事實不符，如把性能甲表述為性能乙，或者把不存在的性能表述為存在甚至夸張表述；而引人誤解的廣告是指廣告的表述通常是真實的，卻由于表述的技巧而具有引人誤解的作用。因此，“虛假廣告”的認定，應堅持這樣一個標準：行為人做了虛偽不實的宣傳，此種虛偽不實的宣傳足以使相當數量的一般民眾產生錯誤認識。由此可見，“虛偽不實”與“引人錯誤”具有因果關系，即虛假的廣告宣傳要產生引人錯誤的結果才屬于虛假廣告。［５］

二、虛假廣告罪的客體認定

關于虛假廣告罪的客體，學界可謂是眾說紛紜，爭論不止，歸納起來，主要分為簡單客體說（單一客體說）和復雜客體說（多重客體說）。簡單客體說又有不同的觀點：第一，虛假廣告罪侵犯的客體是國家的廣告管理制度；［６］第二，本罪的客體是正常的市場秩序或者社會主義市場經濟條件下商品正當的交易活動和競爭活動。［７］復雜客體說也有不同的觀點：一是本罪的客體是國家對廣告活動的管理制度和消費者的合法權益；［８］二是本罪的客體有三個方面，即廣告活動的管理制度、共同遵循的商業經營活動規則和消費者的權益。［９］綜上，要想確定虛假廣告罪的客體，首先要確定虛假廣告罪的客體是單一客體還是復雜客體，然后再確定虛假廣告罪具體的客體是什么。筆者認為，虛假廣告罪的客體是單一客體，即正常的市場交易秩序。根據刑法學的一般原理，決定犯罪性質最重要的因素是犯罪的直接客體，而直接客體是某一犯罪行為所直接侵害或威脅的具體的社會關系，這一直接客體是區分此罪與彼罪的界限。如虛假廣告罪與詐騙罪，從行為方式上看，兩罪無非都是虛構事實、隱瞞真相，使相關人產生錯誤的理解，如果僅從行為方式上來看，虛假廣告罪和詐騙罪很難區分。虛假廣告罪是以廣告為工具的詐騙，但兩者卻是不同的罪，法律定刑也相差很大。兩罪區分的關鍵不在于欺騙的內容和程度，而在于欺騙發生的場合不同，正是由于場合不同才會導致犯罪侵害的客體不同。虛假廣告罪是發生在市場交易過程中，利用廣告實行欺騙他人的行為，因此其破壞了特定的市場交易秩序，這也是該罪的立法目的—保護商品或服務的正常交易。如果行為人只是利用廣告欺騙，并沒有侵害到市場的正常交易秩序，比如利用廣告進行招聘，并不能構成虛假廣告罪，如果構成其他犯罪，則以該罪定罪量刑。虛假廣告罪是違反了國家的廣告管理制度，但這也表示虛假廣告罪的客體就是國家的廣告管理制度，因為任何一種犯罪肯定都是違反相關制度的，制度的制定與存在不是目的，而是為了保護某種利益，我們應當透過制度去追尋制度存在的目的和價值，即法律所保護的某種利益。國家制定廣告管理制度是為了促進廣告業的健康發展，維護正常的市場交易秩序，保障商品或服務的正當競爭和交易。