作者：趙曉強 單位：中共吉林省委黨校法學教研部

從法律和政策上不難看出，國家對于包括土地承包經營權轉讓在內的土地承包經營權流轉的態度非常矛盾:(1)既希望承包土地使用權的流轉，又限制承包土地使用權的流轉。國家希望通過土地承包經營權的流轉來提高農民的收入，提高農業效率，提高土地效能，但是又擔心這樣會危及農民和農業的安全。特別是土地承包經營權的轉讓是不可逆的流轉方式，一旦轉讓出去，農民長期失去土地承包經營權，而受讓方將長期占有和使用土地，這不論是對農民自身來講，還是對農業的整體發展來講無疑是一個巨大的風險。(2)既以確保農民的生活保障為基本價值目標，又不遵循社會保障法的原則規則，而將承包土地使用權規定為物權。土地承包經營權的物權性和社會保障性是相互矛盾的。既要農地承擔農民社會保障責任，又要把土地承包經營權設計為物權，這本身就是矛盾和沖突的。現行立法無視二者的根本差別，在同一社會關系的調整中，時而以保障性為基礎制定規則，時而依據物權屬性設計權利的運行模式，使現行各種政策、法律規定頻頻產生明的或暗的、直接或間接的混亂與沖突［2］。

關于土地承包經營權轉讓的若干學說

1.土地承包經營權限制轉讓的學說。囿于國家糧食安全的戰略考慮而導致的農村土地用途嚴格管制，以及土地承包經營權對農民安身立命的重要性，法律視閾中的土地承包經營權實際上只是一種限制流通性權利［3］。綜合來看，承包經營權限制說的理由主要有三［4］:(1)土地保障說。就中國而言，在城鄉剛性二元經濟結構背景下，社會保障體系僅僅能覆蓋城鎮戶口人員，而占人口絕大多數的農民則長期游離于規范的社會保障體系之外，土地便自然成為數億農民仰賴的保障之源，兼具生存保障、就業保障、醫療和養老保險的多重功能［5］。在中國，土地不僅僅是生產資料，而且具有社會保障功能，農民的生老病死主要依賴土地。一旦允許土地承包經營權流轉，農民離開了土地，社會又不能對農民提供保障，這將會使農民喪失基本的生活保障［6］。(2)防止兼并說。目前，學術界關于放開農村土地制度的主張如果一旦成為法律現實，農民可能輕易喪失土地，造成大規模的土地兼并。在中國這樣一個擁有十多億農業人口的農業大國，如果允許農地使用權的轉讓，勢必重演歷史上農村兩極分化，出現大批無地少地農民的社會問題［7］。(3)保護耕地說。農村土地承包經營權的流轉，將導致大量農用地轉化為商業開發用地，不利于國計民生和中國自給自足的糧食安全戰略［4］。糧食生產與安全始終是關系到社會穩定的大問題，這也是中國毫不動搖地通過法律制度嚴格管制農村土地農業性用途的最根本的理由［3］。

2.土地承包經營權自由轉讓的學說。(1)法律性質說。轉讓須經發包人同意的說法與土地承包經營權的物權性存在顯見的抵牾［8］。家庭承包的土地承包經營權轉讓“須經發包方同意”與物權本質上是一種支配權不相吻合［9］。(2)資源配置說。目前，中國農業經營“一人一畝三分地”的家庭作業模式不利于將資金、技術、知識、管理等現代生產要素吸引到農業中來，與土地、勞動等傳統生產要素進行最優化配置也不利于節省成本和開支［4］。土地權利的自由轉讓，既可確保土地資源的利用價值最大化，也可保障經營者收回投資。(3)城鎮化推進說。禁止或嚴格限制土地承包經營權的轉讓，將使農民欲成為城市居民必須放棄土地承包經營權，而不能保留權利或將財產權利變現，客觀上促成農民轉換身份的消極性，影響城市化步伐［8］。

土地承包經營權轉讓若干學說在制度中的體現及存在的問題

1.關于土地保障說。土地保障說符合國家保障農民基本生活的價值取向，體現在法律制度中具體表現為:一是轉讓方(原承包方)有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源;二是經發包方同意。在制度設計上，即認為如果農民有了穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，也就是有了基本的生活保障，不會因為失去土地承包經營權而生活無著。另一方面，對于發包方寄以重大希望，即希望發包方在審查土地承包經營權轉讓的時候，對于承包方(轉讓方)是否具有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源予以審查。但是，承包方(農民)和發包方(集體經濟組織)又如何去準確地判斷呢?由于配套的制度建設滯后，這一判斷無疑非常困難。如農民工問題，大量在城里打工的農民的勞動權益無法保障，拖欠工資、工傷等問題尤其突出，他們無法預見其工作的穩定性;又如集體經濟組織的缺位，比較嚴重的是“組”這一層集體經濟組織，由于種種原因，其權利往往由村來代行，又如何能承擔起判斷承包方生存保障的責任呢?可見，現有的制度安排無法實現社會保障的價值目標。對此，在制度上有兩種選擇:一是制定更加確實可行的保障農民生活的規定，如“轉讓方必須參加社會統籌保險”等;二是取消轉讓方(原承包方)“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”的限制。筆者贊同第二種選擇，理由如下:(1)嚴格地限定轉讓方必須取得其他方式的社會保障，在現在農村社會保障制度滯后的情況下，無疑會妨礙土地的流轉;(2)由于農村的土地調整政策即“增人不增地，減人不減地”的政策以及農村土地征收已經導致了大量無地和失地農民，堅持土地承包經營權的社會保障價值已經意義不大。

2.關于土地兼并說。土地兼并說在制度中主要體現為，受讓方必須是“農戶”而不能是法人、其他組織或者自然人。因為農戶缺乏兼并土地所需要的資金，進而可以防止土地兼并的產生。該制度設計無法防止土地兼并。因為，按照目前土地轉讓的價格來看，3000元正是當前中國相當部分農村農民轉讓土地權利的價格［10］20。如此低的轉讓價格，已經富裕起來的農戶或者農戶與社會資本相結合，就完全可以“兼并”農村土地。筆者認為，防止土地兼并最有效的方式是防止土地過度向一個主體集中，只要在制度設計上限制單個主體的土地承包經營權的占有量就可以了，不必作主體上的限制。

3.關于保護耕地說。保護耕地說在制度中主要體現為，受讓方是“從事農業生產的農戶”。該制度設計的問題在于:一方面從事農業生產的農戶也未必將土地用在農業生產上;另一方面，土地承包經營權轉讓制度屬于私權制度，而土地用途限制屬于公法的范疇，在土地承包經營權轉讓制度的設計上不必規定“從事農業生產”的限制，而是要加強相應的公法制度建設，比如基本農田保護制度等，同時應加強土地用途的監管。