作者：陳月秀 單位：廣州大學法學院

傳統的刑事立法與民事立法薄弱的情況相反，中國古代歷代的主要法典都是刑法典。從封建法典的源頭《法經》開始，直至后世相繼制定的《秦律》《九章律》《新律》《晉律》《北齊律》《唐律疏議》《宋刑統》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，盡管名稱、體例有所變化，但萬變不離其宗，都是“以刑為主，諸法合體”。在這種諸法合體的法典中，由于經濟和政治等原因決定，其民事規范和刑事規范呈畸形發展狀態，為數極少的民事規范成為特別發達的刑事規范的點綴和陪襯。西方則不同，雖然與《法經》大致同時的羅馬《十二銅表法》也包括刑法、民法、民事訴訟法以及若干行政法規，采取的同樣是諸法合體、民刑不分的編纂形式，但不同的是:《十二銅表法》中民法規范多過刑法。在十二表中，四至七表為民法，八至九表為刑法。可以說，羅馬從《十二銅表法》起，民法就在法典中占有主導地位，充當著法律的主流。與西方發達的民法對比，由于“中國悠久的立法史基本上是刑事立法史。歷代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中國古代確實沒有出現過一部獨立的民法典。因此，從國家立法的角度來看，中國古代法律創制的確有“重刑輕民”的傾向。

傳統的刑事制裁手段傳統中國民法的一個特點是民事責任與刑事責任緊密聯系。因違反民事法規而需要承擔法律責任者，其中大部分可以從法典中查找到相應的刑事處分。如《唐律疏議》規定:“占田違限”，處笞杖刑至徒刑;“諸買奴婢、馬牛、?、騾、驢，已過價，不立市卷，過三日笞三十，賣者減一等”;“賤人娶良人為妻者，徒一年半”。宋元明清諸律有關上述幾項的規定與唐律大體一致，在《宋刑統》“雜律”“婚律”，《大元通制》“戶絕承繼”以及《大明律》《大清律例》的“戶律”中均有記錄。由此，我們從傳統中國的律典中了解到傳統中國存在用刑事制裁方式處理民事糾紛的這種現象。雖然傳統中國的所有民事糾紛事實上不可能也沒有全部假借刑事制裁手段。但有一點必須明確的是，在傳統中國，刑事制裁手段自始至終都在滲透、影響、參與某些民事糾紛的處理。當然，從法律的發展歷史來看，無論是傳統中國還是西方，最初的民事性質的法律規范都含有明顯的刑罰內容。在羅馬私法繁盛時期頒布的《拜占庭行會章程》規定:諸如買賣不公平等行為，要處以斷手、鞭撻和罰款等刑罰。一直到近代英國，在資產階級的最初民法規范中，仍有拘禁債務人的刑罰措施。不過，從西方民法的發展歷史可以看出，西方民法在一步步擺脫刑罰手段的過程中逐漸完善起來，并出現了民事影響刑事即刑事犯罪民事處理的傾向。這同中國古代刑事影響民事的現象形成鮮明的對比。

傳統中國人的法律觀念、國家立法傾向及民事糾紛處理方式中無不散發出濃郁的刑事氣息，表現著傳統中國法律創制中重刑輕民的特征。但我們應以多元的、一分為二的立場和方法來探討傳統中國法律創制中的“重刑輕民”，這樣，既有助于我們對法律表達中的“重刑輕民”傾向能有另一個方面的理解和判斷，也有益于我們對法律表達的對應面即法律實踐中民事法律地位及其狀況的真跡能有另一番探索和看法。

(一)傳統的民事法律觀念

就傳統中國人的法律觀念而言，我們坦承在他們的法律觀念里，刑與法之間有著無比密切的關聯。但是，傳統中國人的法律觀念中絕不會只有刑法這一種單一的色彩，除了“刑”之外，必然還有民事、行政、訴訟等其他法律觀念在內。在傳統中國法律發展的早期階段，曾有過由刑到法由法到律的轉換。這些轉變不僅僅代表著立法技術上的變革，更意味著法律觀念上的更新和豐富!先秦時代的法律都稱為“刑”，夏有《禹刑》、商有《湯刑》、周有《呂刑》。這些稱為“刑”的法律，都有一個共同的特點，就是以刑罰制裁措施的種類來編排其結構。到了戰國時代，刑被改稱為法，主要代表是李悝編纂的《法經》。在這里，法律不再以刑罰種類而是以刑名作為結構。后來商鞅在秦國主持變法時，“改法為律”，與“刑”“法”相比，“律”更為強調法的普遍適用性。

筆者在此的疑問是，既然如有的觀點所認為的那樣，在傳統中國“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含義，那么，為何古人不將“刑”的名稱承襲沿用下來，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改變呢?語言是社會現象，它隨社會的發展而發展，隨社會的變化而發生變化，而詞匯又是語言系統中最為活躍的部分，所以，要充分注意到詞匯的變化。春秋戰國之際，傳統中國出現了難得的秩序更替，社會因此而進化，各種制度、各種觀念也隨之而進化。從“刑”到“法”的變化也隨之具備觀念進化、立法技術進化的雙重意味，此時的“法”不僅僅指“刑事”，也必然含有“民事”或別的法律概念在內。盡管古人并不覺得傳統的法律體系是什么諸法合體，他們根本沒有我們今天劃分法律部門的概念，所謂的刑民劃分是后人的創作。但是，既然我們能夠以這個劃分為前提來談傳統中國人的刑事法律觀念，那么，同樣可以在這個劃分的基礎上來考察傳統中國人的民事法律觀念。雖然由于傳統中國的國家政權刻意地重視刑法維護和鞏固政權的作用，傳統中國人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，無論是國家政權還是傳統中國人，也都明白國家設立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止爭”的目的和作用。如果說前者表明了一種刑事觀念，后者未嘗不可以被視為一類民事觀念。實際上，除了繳糧納稅，傳統中國人在土地買賣、財產繼承等日常事務中遇到糾紛需要官方介入時往往更愿意尋求法律的保護和支持。

所以“法律制度中的民事領域是國家機構與廣大民眾相接觸的主要領域”⑥。當傳統中國人因為這些民事糾紛而與法律與官府接觸時，我們能說這不是民法觀念嗎?即便他們當時很可能并沒有意識到也不曾考慮過在尋求法律的支持時，他們心中是否已經有很清楚的民法觀念，正如傳統中國人遇到刑事糾紛與法律打交道時，也難以確定他們自身是否有明確的刑法觀念一樣。還有兩點是不能忽視的。首先，我們應消除一種誤解:即誤以為傳統中國“刑”“律”“法”諸詞所指稱的內容即等于中國歷史上實有的全部法律現象。把原本應對于豐富的法律現象、法律觀念的考察局限于對上述諸詞所指內容的考察，因而把其他很多雖不稱作“刑”“律”“法”卻具有法律性質與功能的重要的行為規范和法律觀念都排除在外。這就容易以偏概全，得出傳統中國法律觀念過于狹隘的結論。其實，古代所謂的禮、法、政、刑等都與法律有密切的聯系，而又不簡單地等同于法律。傳統中國法律觀的特點和中國文化思想的特點一樣，是廣泛的、籠統的。無論是制定法還是習慣法，無論是成文法或不成文法，無論是國家法或家族法，無論是律典還是禮義，都應納入我們今天所說的法律觀念的范圍，而禮、家法族規這些習慣法中無疑蘊含著豐富的民法觀念。所以，可以說，傳統中國人既有刑法觀念，也同樣有民法觀念。