根據 “罪刑法定”原則，法無明文規定不為罪，名人不會受到刑事責任追究。肯定論者認為，雖然我國 《刑法》第二百二十二條規定的虛假廣告罪的犯罪主體為特殊主體，即廣告主、廣告經營者或廣告發布者，但并不能因此否定代言虛假廣告也構成犯罪。如一些虛假廣告代言人明知是虛假廣告，為某種利益而為該產品進行虛假廣告宣傳，擾亂廣告監督管理活動，損害消費者合法利益的，應以虛假廣告罪共犯論處。“廣告代言人”可以構成虛假廣告罪，但是應該將此罪的特定身份去掉，規定為一般主體， 如此， “廣告代言人” 就可包含在內了。筆者同意肯定論者觀點，但是其上述理由似乎有本末倒置之嫌，應該在承認虛假廣告罪為身份犯，其犯罪主體為特殊主體的前提下，從身份犯及共犯理論出發，進行研究探討。

根據 《刑法》第二百二十二條之規定，虛假廣告罪為身份犯，本罪的主體為特殊主體: 廣告主、廣告經營者、廣告發布者，只有具備這三種特殊身份之其一，才有可能構成虛假廣告罪。所謂身份犯，是指以特殊身份作為主體要件或刑罰加減依據的犯罪。身份犯中的身份，則是指《刑法》所規定的，決定刑事責任存在或影響刑事責任程度的行為人人身方面的特定資格、地位或狀態。身份犯又分為純正身份犯與不純正身份犯。純正身份犯，是指以特殊身份作為主體要件的犯罪，不具備該特殊身份就不構成犯罪或不構成此種特定犯罪。不純正身份犯，是指不以特殊身份為主體要件，但特殊身份影響量刑的犯罪。⑦由此可知，虛假廣告罪屬于純正身份犯。“廣告代言人”代言虛假廣告的行為能否構成虛假廣告罪的問題，究其實質就是無身份者能否與有身份者構成純正身份犯的共犯的問題。

《刑法》之所以規定身份犯主體的特定身份，旨在發揮身份對犯罪范圍的限制功能，將某些犯罪限制在一定范圍之內，使立法寬嚴適當并突出對某些危害行為的刑事懲罰，這樣有利于更加有效地打擊犯罪，也能符合寬嚴相濟的刑事政策。法律賦予行為人特定身份的同時要求其履行特定的職責和義務，有此身份者若不正確履行職責或違反特定義務，便侵害了 《刑法》所保護的特定法益，即侵害了特定身份客體。因此，此種行為具有嚴重社會危害性，國家必然對這種有身份者進行刑事懲罰。在虛假廣告罪中，廣告主、廣告經營者、廣告發布者是廣告活動三個環節的主體要素，法律要求其在廣告活動中遵守國家廣告管理法律法規，履行與其身份相適應的職責義務。只有具備這三個特殊身份之其一，才可能在單獨犯罪的場合侵犯特定法益，觸犯虛假廣告罪。但是，我們應當注意到，《刑法》分則所規定的純正身份犯的犯罪構成是以單獨犯的既遂狀態為標準的，亦即只有具備特定身份的主體才能單獨實施符合 《刑法》分則所規定的犯罪構成的行為，無身份者是不可能實施該種行為的，因為該行為是與特定身份所適應的特定職責義務相聯系的，無身份者不能單獨侵犯特定法益，自然不能構成純正身份犯。犯罪構成中的身份只不過是在單獨犯的場合，行為人具有侵犯身份客體可能性的主體標志而已。⑧這就不難理解為什么虛假廣告罪的主體要求有廣告主、廣告經營者、廣告發布者這種特定身份。

但是，《刑法》分則所規定的身份犯的犯罪構成并不包括共同犯罪的犯罪構成，無身份者是能夠與有身份者構成純正身份犯的共犯。身份客體對于身份者來說只在單獨犯的場合有專屬性，無特定身份者不能侵害特定身份客體。而在共同犯罪的場合，只要共犯中有一人有特定身份，其他共同犯罪人即都具備了侵犯特定身份客體的可能性。無身份者對特定身份客體同樣具有不可侵犯的義務，在共同犯罪場合，無身份者與有身份者通過意思聯絡，形成共同的犯罪故意，無身份者雖然不能夠單獨實施侵害特定身份客體的行為，但是其卻利用身份犯主體所具有的特定身份，與有身份者共同實施侵害特定身份客體的行為，造成危害結果的發生。因此，二者可以構成純正身份犯的共同犯罪。首先，無身份者是能夠成為純正身份犯的教唆犯和幫助犯。有學者認為，我國 《刑法》關于共同犯罪人的規定已經指明了這一點。

例如: 《刑法》第二十九條第一款前段的規定: “教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”其中的 “犯罪”與 “共同犯罪”當然包括以特殊身份作為構成要件要素的故意犯罪; 因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構成共同犯罪。根據 《刑法》第二十七條第一款的規定，從犯只能存在于共同犯罪之中，這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人構成共犯。當然，幫助犯也能是脅從犯，但是第二十八條的規定說明，脅從犯也只是存在于共犯之中。這三條足以表達以下含義: 一般主體教唆、幫助具有特殊身份的人實施以特殊身份為構成要件要素的，以共犯論處。⑨其次，關于無身份者能否與有身份者構成純正身份犯之共同正犯的問題，學界存在肯定觀點與否定觀點的巨大爭議。筆者認為不能一概而論，應該根據不同的情況區別對待。某些身份犯的實行行為，從其性質上看，不可能由其他無身份者與有身份者共同實施實行行為，而只能由有身份者實施，在此種情況下，無身份者就不可能與有身份者構成純正身份犯的共同正犯，例如脫逃罪之類的親手犯。而另一些身份犯的實行行為，從其性質上看為復合行為，而無身份者可以實施其中部分實行行為的，在此種情況下，應當承認無身份者可以與有身份者構成純正身份犯的共同正犯。同時，從我國立法上來看，也存在關于無身份者與有身份者構成純正身份犯的共犯的規定。

例如: 《刑法》第三百八十二條規定: “國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。……與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”在虛假廣告罪中，廣告主、廣告經營者、廣告發布者的實行行為是: 利用廣告對商品或服務進行虛假宣傳。其中廣告主的實行行為是提供商品或服務的信息; 廣告經營者的實行行為是設計、制作廣告; 廣告發布者的實行行為則是發布廣告。而 “廣告代言人”對商品或服務進行代言宣傳構成了廣告內容的一部分，若其明知是虛假廣告而進行宣傳，與三者形成共同的犯罪故意，其代言廣告的行為是整個虛假廣告罪實行行為的幫助行為，在情節嚴重的情況下，同虛假廣告罪的犯罪主體構成虛假廣告罪的共犯。由于 “廣告代言人”只起幫助作用，構成從犯，按照《刑法》第二十七條之規定，對其應當從輕、減輕或者免除處罰。根據我國 《刑法》第二十五條第一款之規定，共同犯罪是二人以上的共同故意犯罪。因此，“廣告代言人”是否構成虛假廣告罪的共犯，關鍵在于認定其是否與廣告主、廣告經營者、廣告發布者具有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意包含以下兩方面的內容: 一是共犯人具有相同的犯罪故意; 二是各共犯人之間具有意思聯絡。首先，分析 “廣告代言人”與廣告主、廣告經營者、廣告發布者是否具有相同的犯罪故意。從認識因素方面來看，“廣告代言人”構成虛假廣告罪的共犯的認識因素方面的條件是，明知廣告主、廣告經營者、廣告發布者制作發布的是虛假廣告，會欺騙誤導消費者，破壞市場秩序以及消費者和同業經營者的合法權益。