本文以合作治理為主線考察美國的州際河流污染治理。首先通過縱向梳理美國的州際河流污染治理史,分析美國選擇當下治理模式的原因。其次,通過橫向考察美國時下最為主要的幾類合作治理形式(州際協定、“卓越的領導權”項目和水質交易),突顯美國州際河流污染合作治理的優勢與局限。最后,結合歷史和現實,回答美國州際河流污染合作治理模式何以能夠良性運行。

美國州際河流污染治理史中的合作治理

(一)美國州際河流污染的合作治理失靈期(1900~1965)

1.合作治理模式的出場:分割治理下的河流悲劇

在美國,工業革命的突飛猛進衍生了層出不窮的環境問題。1880~1890年間,因州際河流上游水污染而陷入飲水危機的人數不斷增多,感染疾病并因此致死的人數也在不斷增長;到1900年,工業污水排放量已占全美污水排量的四層[3]170,這些被政府和企業家合謀稱為“不可避免的城市化產物”危害至深。依據美國憲法,聯邦無權介入河流污染的治理,而是由各州自行處理本州的水污染防治事務,于是對于州際跨界河流而言,一種分割治理的體系被建立。因此在地方保護主義和“利益尋租”的影響下,美國河流處于悲劇之中。1910年,熱愛“寂靜的地方、質樸的人類”的西奧多•羅斯福總統在對各州和聯邦立法機關發表的講話中倡導一種“文明的垃圾排放方式”,而不是直接將污水排入飲用水中。然而,除了個別州積極響應外,大部分州為了自身的利益而持反對態度,認為“在下游有足夠的自凈能力的情形下,要求上游為避免下游水質惡化而承擔污水處理的風險支出是違背公平原則的”[4]。面對日益惡化的水環境,一些州開始在河流污染治理方面進行合作,如俄亥俄河沿岸的賓西法尼亞州、俄亥俄州和西弗吉尼亞州在1924年達成共同治理酚類污染協議,決定不對排放酚類污染物的焦炭企業提起訴訟,而是尋求與它們的合作[3]183。

2.市場失靈:合作治理的掙扎

上世紀30年代初,經濟危機為聯邦權力的拓展提供了機遇。富蘭克林•羅斯福總統實施“新政”賦予聯邦主義以新的內涵,聯邦的權力不斷地滲透到地方各州和國家事業各領域,新的緊密聯系的聯邦模式取代了松散的聯邦模式,聯邦和地方不再恪守傳統的權力劃分。也就在這個時期,水污染狀況持續惡化,民眾對州立法干預的期待加強,對聯邦政府有所作為的期望也日益迫切。這一時期的合作治理表現出了一定的特點:一方面,各州和工業界為有效抵制聯邦權力在水污染領域的攻勢,積極主動地開啟合作治理模式;另一面,迫于國會的反對和違憲的挑戰,聯邦政府退而求其次,積極引導地方政府開展合作治理。8年,經過爭論和相互妥協,《1948聯邦水污染控制法》獲得通過,此法有限擴大了聯邦政府在水污染方面的作用,最大限度上尊重了各州在水污染治理上的主導地位。聯邦政府在此法中表現出了極大的合作意向,樂意以輔助地位為各州水污染控制提供技術支持和資金援助。但在跨州水域污染治理方面,聯邦的管轄權仍然有限。如此法規定:只有當水域污染確實損害到鄰近州人們的健康和福祉時,聯邦才享有管轄權。另外,此法鼓勵各州統一立法或達成州際協定解決水域污染問題,但效果也并不明顯。實際的結果是此法仍以區域管理為主,并未引入“流域”的管理視角,各州各自為政,地方保護主義盛行,使州際河流污染合作治理成為空談。

(二)美國州際河流污染的合作治理休眠期(1965~1980)

1.轉型的背景:“環境大革命運動”與無效水質標準

由于無政府主義所導致河流污染合作治理模式失靈,致使美國早期的河流污染治理誤入惡性循環,河流污染程度進一步加大。在北美五大湖區,魚類汞含量嚴重超標,高達危險水平;伊利湖因為過度污染,成為一潭“死水”;俄亥俄州的楚亞和甲(Cuyahoga)河,也因為污染竟然能被引燃八次大火[5]。美國環保主義者蕾切爾•卡森在其現代環保運動肇始之作《寂靜的春天》中如是說:“不是魔法,也不是敵人的暴動使這個世界受損害而致萬劫不復;是人類自作了惡,得自請贖之。”[6]正是環保主義者們的吶喊,將民眾喚醒,催生了美國的“環境大革命”,推動了美國河流污染治理模式的變革。由于堅信市場存在或左或右的失靈,加之州政府之間、州與工業家之間環境合作治理的失敗,讓環保主義者們堅定支持應由聯邦壟斷水污染控制的權力。這些環保主義者(又稱“軟綠派”①)具有反市場、反自由主義的特點,他們認為:發展不應該建立在對環境的破壞上,必要時可以因保護環境而舍棄發展。這些思想顯然迎合了聯邦權力拓展的趨勢,特別是在上世紀30年代和70年代的兩次經濟危機中,國家宏觀調控的成功也促使民眾和政府對自由主義市場的戒心不斷增長,轉而支持政府干預。面對嚴峻的水環境形勢,美聯邦分別在1951年、1961年和1965年三次修正《聯邦水污染控制法》,首先是擴大聯邦對水污染的管轄權,由1948年的跨州水域擴大到“可航水域”及其支流;其次擴展聯邦執行權,在州際水污染問題上各州不再享有對聯邦管轄的否定權②;最后,聯邦參與制定水質標準,各州的水質標準必須呈聯邦批準,如果州不提交水質標準,那么聯邦有權頒布標準(1965年《水質法》)。但由于缺乏執行的基礎性依據,所以水質標準存在執行難問題;而更大的問題在于,聯邦官員不愿意干預各州的水污染控制,許多官員依舊認為協商和合作是最佳的處理方式[3]199。這種對合作治理的信任確實是難能可貴的,但是消極導向的合作治理,只會使情況變得更糟。最終,在環保主義者的推動下,經過激烈政治博弈之后,1970年1月1日尼克松總統簽署《1969國家環境政策法》,由此激發了聯邦權力在環保領域的延伸;同年,美國聯邦環保局(EPA)成立,進一步為美國的“環境革命”提供了組織保障。

2.休眠中的合作治理:命令-控制模式的實踐

1972年9月,美國通過了《聯邦水污染》修正案,該修正案以統一的權力和健全的標準體系為標志,徹底改變了美國水污染治理的格局,形成了以聯邦為主導者、以州為執行者的命令-控制模式。這一模式確立了聯邦在水污染治理中的絕對權力,包括國家標準的制定權、許可證制度的監督執行權等;同時,采用以技術為基礎的排放限制為主、以水質標準為補充的水污染控制標準。該修正案也有效解決了執行難問題,規定了平行于各州的聯邦立法執行權,包含了行政制裁和司法訴訟等多樣化的執行方式;同時為了方便民眾參與,允許公民提出環境訴訟,私力執行(救濟)得到加強。一元的管制模式是美國水污染控制史發展的必然結果,這也正是以流域為視角的河流污染治理所應堅持的。該法取得了巨大的成績,以點源污染為例,《清潔水法》在點源污染上實行命令-控制型的管制;截止2000年,點源污染得到了有效的控制,國家水質調查顯示已經有47%~55%水域完全達到了指定用途,適于安全垂釣和游泳的水體已成倍增加[7]。

3.命令-控制模式具有排他性嗎?

聯邦“圣意獨攬”的命令-控制模式對合作治理模式自然是有排斥意味的,所以河流污染合作治理模式在這一階段貌似處于休眠狀態;換句話說,在客觀效果上,此時的命令-控制模式是具有壟斷性質的。雖然《聯邦水污染控制法》專條規定了州際合作,但是聯邦嚴苛的執行標準,使合作治理的利益空間被限縮到最小值,于是合作的不必要不言而喻。命令-控制模式是環保主義者引領“環境革命”取得的重大成果,這場“革命”運動改變了美國人的思想意識和行為方式,使得環保意識已然植根在美國人的內心深處。河流污染合作治理模式在此階段進入休眠期(或沉淀、反思成長期)。正是因為河流污染合作治理模式在前一階段的失靈,導致了“環境革命”的爆發,為聯邦權力從侵蝕到“一統天下”創造了可乘之機。

然而,任何過激的革命之后,總會有一個回歸現實的時點,環保主義者引領的“環境革命”也是如此。正如美國著名的保守派環境保護學家皮得•休伯所說:“當個體的生產者能夠將生產的真實成本轉嫁到環境中去的時候,他們會在整個社會貧窮的時候創造繁榮的假象;當管理者能夠把政府的真實成本轉嫁到私人部門的時候,他們會制造好政府的假象,盡管他們實際上使整個社會更加貧困。”[8]252“現實”就是,國家和市場是一個對立統一的矛盾體,市場競爭是社會發展的原動力,而國家的責任是更好地挖掘、規制好這種動力,以促進社會的良性發展,這在州際河流污染治理過程中體現得很充分。

(三)美國州際河流污染的合作治理復興期(1980年至今)

1.合作治理的復蘇背景:環境保守主義者的勝利

在美國,不同環境治理模式的生成莫不與環境思潮之間的斗爭有關,哪種思潮掌握主動,并走上政治舞臺,那么誰的思想主張就會被融入到聯邦的環境決策之中。保守主義者(又稱“硬綠派”)堅定地站在自由市場的立場上,反對將環境與發展隔離開來,主張放任市場,尊重財產權、個人自由和消除有害補貼。保守主義者認為政府管制的高效法令是不會有實效的,只有自由市場才是高效的、自發的、合乎環保理念的,因為“效率———自愿的、經過選擇的、受市場力和自由消費者推動的高效率———只有一個確定的、可以預見的效應,這就是大量的增加財富,而富裕本身是綠色的”[8]249。保守主義者支持轉化污染為產權(私有化污染),提議簽發排污許可證,并將其投入自由市場交易,政府通過操作交易市場而減少污染。

2.合作治理的空間:環境管制權的下放

“軟綠派”和“硬綠派”之間的持續爭論,主要體現在民主黨和共和黨的環境政策上。上世紀80年代初,里根總統上臺后便實行激進的三叉政策,其中包括權力下放,把聯邦管理環境的職責盡可能多的移交給州和地方政府[9]。同時發布行政命令要求各機構為規章執行進行經濟成本-收益分析,除非法律特別要求,都必須執行最低成本。這一政策的目的很明確,就是要弱化聯邦在環境治理中的主導地位,讓聯邦從沉重的環保壓力中解脫出來。然而,“軟綠派”卻不甘于袖手旁觀,1984年國會大選結束后,一個由民主黨人和環保團體支持者占多數的國會形成,國會重申清潔環境的公共承諾,阻止里根第一任期政策的“濫行”。1992年克林頓總統大力倡導環保,并開始發起一些高姿態的改革,例如支持環保局局長布朗(Browner)改革促進主要行業(XL項目)、優先考慮行業部門(共同目的的行動)和進步州(績效合作關系)的靈活性合作。后來,“硬綠派”又“咸魚翻身”,小布什時期,聯邦強調用一個更加商業友好型和市場導向的方法代替環境規章以約束環保局的管制職權,在環境政策上轉為被動。

3.一元體系下的多中心合作治理

主流環境思潮以及執政者態度的不斷變化貌似給了我們一個假象,即美國的環境政策是任意隨機的,其實不然,對于環境保護來講,需要通過不斷的沖擊和博弈,從而促生一種和諧中庸的環境政策。經過30余年對原有命令-控制模式的改良,美國的河流污染治理體系正在向管制與多元化合作治理并存的時代過渡,我們稱之為“一元體系下的多中心合作治理”。自由主義者宣揚的絕對市場并不被美國政府看好,因為“公共選擇理論假定私人利益(不管是公司還是‘公共利益’組織、公會、貿易協會或消費者組織)都是尋租者,致力于以更大的公共利益為代價追求自身的利益”[10],所以適當的管制對合作治理的結果導向不僅不是障礙,而更應該是保障。在一元體系即聯邦管制下,州際河流污染治理大膽適當地引入市場機制,開展以政府、非政府組織、企業和公民個人為中心的合作治理,是一種不時髦但是總有創新點的取向。美國州際河流污染領域的合作治理模式依然在不斷改進和深入,主要體現為政府機構間合作(又稱府際治理)和橫向的公私合作,其典型模式就是州際協定、“卓越的領導權”項目[11]和水質交易。

總之,美國水污染防治的歷史,其實就是對合作治理模式的從信任到提防到再信任的過程,是從合作治理的失靈到實現有規制的合作治理的過程,也是水污染治理者從對市場調控的信任、質疑到有限承認的過程。美國州際河流污染治理的過程其實就是一個合作治理功能演變的動態過程:正是20世紀70年代前分散合作治理(特別是州際合作)的失敗,迫使美國一步步走向了集權命令-控制的治理模式;80年代后,隨著命令-控制模式弊端的出現和保守環保勢力的推動,多元合作治理作為一種補充模式開始復蘇,并在不斷探索和挑戰中不斷完善。然而歷史實踐證明,這一借助市場的合作治理模式并不能夠承擔起護衛生命之源的使命,護衛生命之源的職責更理應落在政府的肩上。州際河流污染治理是一項既需要統一事權,又需要強大財力支撐的大工程,這就更需要聯邦政府的“掌舵領航”。此外,隱藏在政府“企業家”形象背后的合作治理本身也應該包含一個約束機制,需要把外在的命令-控制模式的有益因素內化為合作治理的自我調控機制,為合作治理發揮更積極作用提供保障。

州際河流污染合作治理的實證分析

美國對于州際河流污染治理最終選擇了一元體系下的多中心合作治理模式,但這種合作治理模式實現的途徑和方法卻是多元化的,始終不斷在發展變化。筆者將在“鏡面分析”①的基礎上,對美國州際河流污染合作治理現有的幾種主要方式進行剖析,以發現其必然選擇背后隱藏的一些問題。

(一)州際河流協定

1.合作治理的經典模式

州際協定的權力源于憲法,美國憲法保留了各州簽訂州際協議解決共同問題的權力。州際河流協議一直是美國控制水污染最傳統和最主要的合作治理途徑,甚至在20世紀80年代前,其幾乎是合作治理的唯一途徑。最早的州際協議旨在解決邊界、航行權和州際水域的捕魚權問題,其中解決水權分配問題一直是州際河流協定的主要內容。到1972年,全聯邦主要處理水權問題的州際河流協定就有20余個。隨著河流污染對水安全威脅的迫近,州際河流協定也開始肩負起河流污染防治的使命,一些專門的流域水污染控制協定也被催生,如《田納西河流域水污染控制協定》、《俄亥俄河谷水衛生協定》和《新英格蘭州際水污染控制協定》等。相對于我國的區域協定,這些協定詳盡規定了協調機構設置、污染治理費用分配以及糾紛解決機制等內容。這些專門協定的簽訂,既是合作治理的產物,又是對合作治理約束機制的完善。州際協定具有州法和契約的雙重性質,兼具合意性和強制性。盡管州際協定可以轉化為簽約各州的法律,但各州并不認為州際協定可以克減憲法已有的權力,所以州際協定有可能被訴諸違憲審查。基于美國的政治體制,最高法院對于各州因為州際協議而產生的行政分歧有管轄權,如果簽訂各州因為缺乏妥協和合作精神,那么最高法院的司法審查,實際上是最嚴厲的規制。另外,由于地方政府監管的主要對象是環境污染的既得利益者,而政府在處理保護環境和促進發展矛盾上的“張望”,可能導致的就是“管制俘獲”,州際協定的實效就大打折扣了。同時由于州際協定簽訂程序繁瑣,審查過于嚴格,因此也大大降低了州際協定調整和治理河流污染的效率。

2.州際協定遭遇“命令-控制”

盡管1972年《聯邦水污染控制法》讓聯邦幾乎壟斷了水污染控制的權力,使得各州僅有“奉旨”執行的義務,然而,這并不妨礙各州依據憲法獲得簽訂州際協定的權力。因為《聯邦水污染控制法》針對州際合作有專門規定:“局長應鼓勵各州在預防、減少和消除污染物方面進行合作,鼓勵制定與預防、減少和消除污染物有關的、經過改進的、可行的州統一法;鼓勵各州之間簽署與預防、減少和消除污染物有關的協定”;但是又設置了限制條款,“在不與美國法律或美國參加的條約沖突的情況下,國會借此認可2個或2個以上的州進行協商,并就以下內容達成協議或契約:(1)共同努力并相互幫助,以預防和控制污染,實施各州與之相關的法律;(2)為保證此類契約和協定的有效執行,設立專門機構、聯合機構或各州認可的其他機構”,“除非經國會批準,這類契約或協定對當事方的州不具有約束力”②州際協定作為一種防御聯邦水污染控制權擴散的武器,在此刻已然失效;狹隘的地方保護主義在州際河流污染治理中悄然退場。一是既有的關于州際河流污染的寬松州際協定遭遇聯邦環保局更為嚴厲的標準體系;二是命令-控制模式統籌流域污染管理,使州際協定中的污染治理條款變得無足輕重。上世紀80年代以后,隨著聯邦污染控制權的萎縮和聯邦權力的不斷回返各州,州際協定又開始恢復其活力。而命令-控制模式下的法的規制,特別是排放技術標準的確立,為州際協定發揮“優化治理”功能提供了最低水平線。

(二)“卓越的領導權”項目

所謂“卓越的領導權”項目,是指環保署通過為公司提供多種形式的管制緩和措施,從而促成與被管理者合作,刺激企業采取更為靈活的污染削減方式、更經濟的污染控制技術(包括預先認可制造流程的變化、以一種污染物或污染介質“交換”另外一種)來達到更高的環境質量或檢驗某種新型污染控制技術推廣可行性的一種合作治理政策①。該項目以“適應性管理”理論為基礎,作為一項法外試驗,其被期望有助于克服舊有規制的僵化,實現一種積極導向的合作、調整和創新。這是一項公私合作治理的工程,是一種“超越”法治的合作治理試驗。

1.項目實踐

該計劃始于1995年,到1999年8月,該計劃的規模擴大到14個,有31個項目處在協商之中[7]38。通過這一項目,環保署可以批準以單一的綜合性許可,取代公司傳統上為了控制同一場所許多源頭的排放而要取得的多重許可。另外,環保署可以據此項目,發布比傳統許可適用期更長,而且允許對排放限度進行不同配置的多重許可。為了確保項目的正當性,試圖獲取這種許可的公司,必須與聯邦和州行政機關協商一份具有約束力的諒解備忘錄,這被稱為“最終方案協議”。協議內容包括公司改善環保績效的詳盡承諾,是新的許可的基礎,由州行政機關或環保署負責執行。在正當程序方面,該過程還需要利害關系人的支持,需經歷聽證、調查等種種過程。

2.成效與局限

卓越項目以其靈活性、經濟性和適應性的優點而為合作者所青睞。比如貝里公司卓越項目協議的實施就體現了合作治理的潛力②:這家公司于1996年與環保署簽訂了一份綜合性經營許可以替代15份單獨的許可,此項目以保證該公司在五個領域內(水資源的消耗與保持、氣體排放、工業廢水處理與濕地保護、固體廢物、飲用水與地表水管理)實現更優的環保績效。這一協議的主要特征,就是設想出一種創造性的、臨時性的、可衡量和修正的管制框架。為了彰顯其可操作性性,公司同意采取監控與披露機制。另一方面,完成項目關鍵是要兌現相關承諾,為此“最終方案協議”被轉換為了實際上可以作為工人操作手冊的綜合經營許可;于是,只要工人遵守手冊行事,該公司的流程就會符合許可的要求。協議重視對公司自身的控制、報告與內部責任機制的依賴,這就要求充分調動公司企業的環保積極性;而在此機制下,實踐證明,管理者與被管理者之間的關系也更為和諧。該案中,環保署的探訪檢查行為就得到了公司的積極合作。

然而,尷尬的是,該項目尚未取得大的成績,其弊端卻日益暴露出來。除了其不?歐ㄍ?違背既有環境控制的基準外,實踐中的局限也讓人懷疑其對于整個環保事業的貢獻好似杯水車薪。首先,在詰難卓越項目有違法統的同時,卓越項目所受法統的約束也已成該項目發展的桎梏。“參與者從事某些新內容的能力遭到了法律、條例、文化或習慣的一再限制;這些法律與觀念上的限制是致命的,否則相關過程就可能實現合作模式的目標”③。其次,合作治理的保障機制仍然是缺乏的,即便我們可以保證其不違法,但是具有參與性、適應性和以問題解決為導向的角色和歸責機制的缺失,總是會讓合作的成效大打折扣。再次,該項目的適用范圍很有限,公平性、成本和對價很難評估。該項目缺乏一些試驗的制度性激勵,責任不明晰,所以就很難吸引地方政府和環境組織積極參與。加之,被管理者的環境受益與成本具有不等價性,而且很難評估,這也一定程度上又對企業的參與造成消極影響。種種限制的疊加,使項目生成與運行的正當性也面臨質疑。

(三)水質交易

1.艱難的選擇:可持續的市場?

雖然命令-控制模式在美國州際河流污染控制中取得了巨大的成績,然而人們對一種更經濟、更持續、更積極模式的探索從未止步:水質交易便是這種模式中的一種。水質交易是排污權交易(PollutionRightsTrading)的重要組成部分,也是水污染治理市場化的產物。所謂水質交易是指在一定區域內,確定一定的排污總量并分為若干部分,然后通過一定的形式(免費發放或拍賣)分配給各排污主體,鼓勵區域內部各污染源之間(點源與點源之間、點源與非點源之間)通過市場交換的方式相互調劑排污量,從而實現排污總量的控制,并刺激排污者積極減少污染排放,以獲取剩余交易價值的一種交易項目。筆者之所以將水質交易也納入合作治理的范疇,乃是因為水質交易在客觀效果上有利于美國河流保護公共職能的實現;而作為一種探索中的模式,其生成與壯大都需要政府的扶持,也就是強調公私合作。

水質交易相對于命令-控制型管制的優勢在于:它考慮到每個企業控制污染所需的成本是不一樣的。命令-控制模式基本不考慮這些差別,強迫所有的被管制企業都減少相同的排放量。作為對照,水質交易將減少排污的大部分責任分配給那些能以低成本控制水污染的企業,允許那些無法以低成本減少排放量的企業排放更多的污染物,前提是它們必須在自由市場上從低成本污染者手中購買排污權。另外,水質交易連接了地方各州水污染控制權與聯邦水污染控制權,實現了命令-控制模式下的點源污染與合作治理模式下的非點源污染的交融①。水質交易將污染控制的重點從對技術的控制轉向對整體水質的控制,體現了污染控制決策權從聯邦部分轉移到地方各州或污染者方的積極意義。由此,也調動了各州、排污者的積極性,從而實現以市場競爭合作途徑實現對改善河流質量的優化。

2.水質交易的實踐與局限

1996年,美國頒布以流域為基礎的排污交易項目開發的框架草案,2003年發布《最終水質交易政策》,2004年公布《水質交易評價手冊》;由此,水質交易政策已逐漸發展成為21世紀美國水污染控制的主導政策。水質交易項目是否成功,主要歸于兩大要素的實現度:其一,是否以更低的成本(成本利益)實現理想的水質;其二,是否能更高效(理想的期間)地實現理想的水質。

作為一種處在監管之中的交易,監管者政策的松與嚴都會成為交易的障礙:寬松的水質標準或是打折扣的監管力度會降低排污者的排污成本,使交易的需求降低;而更嚴格的水質標準和更強烈的監管力度則會導致潛在交易者因交易受益的縮減無需交易市場的存在。丹尼爾•H•科爾將水污染排污權視為一種可交易的私人財產權[12],這種財產權的價值隨著政府政策的變化而波動。作為市場的主體,企業主們期望財產權的安全與保值增值;而政府環保政策的目的是不斷減少污染排放量,所以不斷蠶食排污財產權就勢不可免,這就需要政府在采取更合適的激勵機制(如稅收調整、財政補助)政策以調和這一矛盾。水質交易市場與一般的市場一樣,它應該具備獨立的排污權(產品)、自由流通和交換的機制、充分的競爭;但是,這在美國顯然是一個舉步維艱的過程。水污染物形式多樣、分布不均;水質交易局限于流域內,而流域內排放交易潛在的參與數量相當有限,所以交易市場本就狹窄。交易項目負荷預算和成本的浮動,往往使很多交易者彷徨不定,怠于交易。時至今日,水質交易項目是建立了些許,但是水質交易市場仍然難以有效運行;以最早適用水污染交易的1981年威斯康星州福克斯項目為例,該項目一直到1995年才完成一樁成功的交易[11]17。

綜上所述,美國歷史性地選擇“一元體系下的多中心合作治理模式”,其治理成效是較為明顯的,足以說明這一體系的合理性,在維持一定的水質量的前提下開展更有活力的新模式的探索是值得鼓勵的。同時,以上三個實例也啟示我們,不管對市場多么推崇和迷戀,也不管對合作治理給予了多大期待,這世界上沒有“放之四海而皆準”的治理途徑。

美國州際河流污染合作治理的管束機制

合作治理作為州際河流污染治理的一種途徑,其作用尚未真正體現,要取得有效突破,還需要解決好四個方面的問題:(1)提高合作治理的效率;(2)避免合作治理中的地方保護主義和“管制俘獲”現象;(3)填補合作治理的正當性缺陷;(4)處理好外在管制機制與內部市場運作機制的沖突。這些合作治理當中遇到的現實問題,美國是如何進行規制的呢?筆者試把美國州際河流污染合作治理的規制分為外部規制和內部規制。其中,外部機制是指作為公共利益的州際河流的價值的權威分配,具體體現在聯邦州際河流污染控制權的分配和與之相適應的法制體系,此外,與州際河流污染合作治理的外部性影響有關聯的規則體系也是重要內容。而所謂的內部機制,集中體現在合作治理參與方權力的橫向和縱向運行機制。

(一)外部規制

美國州際河流污染合作治理外部規制的最大特點是聯邦擁有無可爭議的主導性,這主要體現在流域視角的治理、聯邦水污染管制權和司法權對河流治理的司法審查上。

1.流域視角的治理

早在20世紀30年代,參議院朗內根(Loner-gan)在其向國會的議案中就已提出“流域視角治理”設想,但直到1972年水污染控制管理大變革,這一設想才有了實施的可能性。所謂的“流域視角”,源于河流自身的特性。河流是一個流動的過程,任何分割的“點”和“段”的治理都不符合河流的“線”性特征。另外,大河往往是由眾支流合成的,河流連“線”交錯形成“流域”,在流域中任何分割的“面”的治理,都不足以根治整個流域的問題,所以“流域視角”就是強調河流治理必須上中下游各“點”統一,流域內各“面”協調。“流域視角”在美國的實踐中大致可以表現為三個方面:第一,聯邦管轄水域的變化。根據美國憲法,聯邦原本只有州際河流水域的管轄權,1961年《水污染控制法》修改案將聯邦的管轄權擴大至“可航水域”及其支流①,1972年《水污染控制法》將“可航水域”定義為“美國水域”(含領海),隨后美國陸軍工程團頒布行政法規將聯邦的管轄權實際擴大到州內水域和孤立的濕地。這些變化,為聯邦堅持流域視角的治理創造了可隨心駕馭的前提條件。第二,政策運行的流域視角。水污染控制權集中于聯邦政府和環保署,可以避免政府各部門在控制水污染時“以私廢公”,有利于加強分工合作和減少利益沖突,實現流域水污染的統一監管。聯邦對各州機構的補助條件強調:接受補助的規劃機構“應當能夠充分代表流域所在或流經的州、州際、地方或(適當時)國際的利益,并能制定有效的、綜合的流域或流域內部分地區的水質控制計劃”②,這一條款規定通過鼓勵地區合作以獲取聯邦的經濟激勵。聯邦積極推行“流域計劃”,要求“水資源委員會主席在可能的情況下,應當盡快根據水資源計劃法,為美國所有水域制定一份B水平的計劃”,且在1980年1月前完成③。第三,實行重點流域特別控制。聯邦對一些水污染嚴重的州際河流(水域)進行重點控制,并專章寫入法律,如“五大湖污染控制”④和“哈得遜河改造示范項目”⑤等。總的說來,流域的視角更強調在聯邦的統一管轄權下開展積極的府際合作,只有區域合作才能將河段連成流域,而聯邦在管制上的“軟硬兼施”更加鞏固了這一合作。

2.命令-控制模式下的合作

命令-控制模式是歷史的選擇,在州際河流污染治理中的作用無可替代。雖然我們無法回避評論家們的駁擊,但即使是最嚴厲的批評家們也很難找出一個更好的解決方案。美國環保署在州際河流污染治理上正嘗試在命令-控制模式下復蘇和探索多元化的合作治理。命令-控制模式為主導本身就是對合作治理模式的有力監控,這一規制為合作治理創設了一個發揮潛力的空間,而不僅僅是“鎮壓得住”。命令-控制模式下的合作在美國合作治理實踐中主要表現為以下三個方面:

第一,聯邦嚴厲的執行力。聯邦嚴厲的執行力首先體現在無阻礙的聯邦管轄權上。在任何情況下,當發現有人在一州違背相關限制與制約時,聯邦環保局局長都有兩種選擇:一是間接執行,先行通知違法行為者和違法行為所在的州,如果所在州怠于執行(30日內未采取執行活動),局長可以直接向違法者發布命令或提起民事訴訟;二是直接執行,局長直接發布命令,或提起民事訴訟⑥。“重賞重罰”是聯邦嚴厲執行力的又一表現。所謂“重賞”,一方面是聯邦對各州水污染防治項目的財政支持,另一面是政府(一般是美國聯邦環保局和地方政府擔責)對污染企業減排污染進行數額較大的財政支持(含無償援助和貸款)和經濟激勵(如減免稅收),從而將污染防治邊際成本內化為必要的生產成本以刺激企業減少污染控制排放或改進排污技術。所謂“重罰”,就是嚴苛的環境責任和處罰。美國《聯邦水污染控制法》的“執行”條款⑥融民事、行政、刑事等執行機制于一體,清晰明了,有如說明書一般,所以執行起來也就更有效率和威懾力。民事司法執法通常是由聯邦環保局提出,由司法部向美國地區法院提起訴訟,申請適當的法律救濟,最后由法院判決;在行政處罰方面,《聯邦水污染控制法》規定了兩檔嚴厲的行政處罰:第一檔按違法次數計,一般對每次違法行為的罰款最高上限1萬美元,最高罰款上限2.5萬美元;第二檔規定按日計,每日罰金上限1萬美元,最高處罰上限12.5萬美元。相比較而言,民事司法執法強度要比單純的行政處罰強度高。說到震懾力,就不能不提及環境刑事責任,與我國相比較,美國的環境刑事處罰非常嚴厲:過失犯罪可能面臨1年以下監禁;嚴重的故意犯罪則可能被處15年以下徒刑,可并處高額罰金。用“治亂世用重典”來形容美國的水環境治理是非常恰當的,違法必究、重拳出擊是美國對違反水污染防治法律行為的主要對策。第二,州對聯邦的“抗議”。《聯邦水污染控制法》規定:“任何公民可以提起一個民事訴訟”,而這里的“公民”也包含州長和各地方官員。依據“公民訴訟”條款①,如果聯邦環保局局長有不作為、亂作為的情形,州長或其他地方官員可以對其提起訴訟。地方法院可以自行實施一行為或者指令、命令局長履行應盡職責,并可采取適當的民事處罰。值得贊賞的是,各州在環保上的責任感已然勝過了聯邦。第三,司法權對河流的守護。在美國,司法權對河流的保護一般是通過環境訴訟特別是推動環境公益訴訟來實現的。環境公益訴訟的發展與法院對環境訴訟原告資格的解釋相聯系。《聯邦水污染控制法》規定,“任何公民可以提起一個民事訴訟”。環境訴訟的提起應該滿足如下要件:(1)違法行為:違反了根據本法制定的某個排放標準、限制的行為,或者針對發布關于該標準或限制的指令的局長和州等主體,或者針對局長的不作為;(2)主體要件與因果關系:利益正受到或可能受到不利影響的一人或多個人[13]。此條關于原告資格的規定較為寬泛,這就為法院的司法審查提供了巨大的裁量空間。然而,即使是在美國,法院的獨立性也未必是隨心所欲的,它也得兼顧公眾環境思潮和政府環境政策的變化,所以每每遭遇環保潮流與政府政策有沖突的時候,法院就得謹慎考慮原告資格,以保持司法對行政干預的正當性和合理性,這又被稱為“謹慎資格(PrudentialStanding)規則”[13]。最初法院拘泥于“法律權利”原則(“LegalRight”Doctring),只有“公民”在普通法上享有訴因(原告要證明受法律保障的權利受到侵害),法院才認可其訴訟資格。為了順應環保潮流的趨勢,法院逐步將“法律權利”演變為“實際損害”(InjuryinFact),只有“公民”的利益(經濟或非經濟的利益,甚至“美感”)受到“實際損害,法院才認可其訴訟資格”。一些地方法院對各環保組織因“團體利益”而提起的訴訟,也認可其組織的訴訟資格,如“環境保護基金會訴哈丁案”②。

上世紀80年代后,面臨反環保的高潮,法院在公民訴訟上態度也在悄然發生變化,如1992年的魯堅案③之后,法院要求“公民”必須證明一行為對自己的個人利益產生了“明確、具體和真實的影響”,這就限制了環境團體訴訟資格,迫使環境團體走到“幕后”。但不管法院的態度如何,其對于環境保護的積極影響都是極其深遠的。特別是在當下合作治理日益發展發達的時候,環境公民訴訟的存在,既是公民對環境污染合作治理力量的一種“防御”和監督,也是環境責任“私力執行”的一種重要方式,可以實現對合作治理積極有效的規制。

(二)內部規制

對于州際河流污染合作治理而言,其首要目標是實現河流善治,即改變河流污染狀況(即“恢復美國的河流”),實現環境政策的既有目標。所以“治理優先”④是合作治理的支配性價值,其他目標和價值(如所謂“治理民主”)相對于這一價值都是具有工具性的,而且需要服從這一目標要求。在前一價值得以實現的基礎下,回應性的、漸進性的、適切性的、有效性的“治理民主”因素應該被選擇和注入到合作治理的體系中,內化為合作治理的核心構成要素。所謂的內部規制,主要就是“治理民主”和“外部規制內部化”兩方面的問題。

1.正當性的補強:“過程民主”

實際上,我們很難證明“治理民主”與“優化治理”之間存在多少必然聯系,但是,在美國州際河流污染治理中,“治理民主”的缺乏確實影響到了合作治理優化的成效。于是,隨著污染狀況的改善,對于筆者提出問題的回應成為促成首要價值得到更優實現的關鍵。合作治理的合理性、必要性,終究會回到正當性問題上來;如何有效地代表和實現河流善治這一公共利益,如何均衡治理效能與民主參與,是時下州際河流污染合作治理需要解決的重大問題。

前已述及合作治理在州際河流污染治理中的局限,即“責任性”和“正當性”的缺乏。與許多學者的觀點一樣,筆者也贊成增加“治理民主”的成分以補強合作治理的正當性,并在民主程序中明確責任分配。“治理民主”之重為“過程民主”,其具體形態一般表現為協商民主、參與民主、公式民主、監督民主、事務公開、行政問責等多項內容[14]9。在美國的州際河流污染治理過程中這些形態都有體現,最活躍的民主參與力量莫過于環保組織。自“軟綠”革命時代到“硬綠”現實主義時期,環保組織如雨后春筍般發展,吸引了大量的民眾參與到環保事業,為美國環境治理提供了厚實的民眾基礎,同時其作為一種越來越成熟的政治力量也慢慢登上了歷史舞臺。環保組織積極介入事前的環境決策過程,參與環境立法和環境影響評價以及環境標準制定。1972年,在圣•芭芭拉海峽油污泄露事件[14]338后,環保組織聯合起來對政府和污染者施加壓力,加速了1972年《聯邦水污染控制法》的通過。環保組織以“看家狗”、“吹哨者”[15]的定位,踐行事中監督、管理和檢查職能,積極參與環境執法監督,致力于事后環境糾紛的公眾參與,以“檢察官”的面目出現在環境公益訴訟,如:“地球之友訴雷德諾”①。

后來,環保組織逐漸發展成為合作治理的重要組織力量。“軟綠”的革命時代已然成為歷史,新時期的環保組織正致力于現實主義的“第三道路”,即“合作治理”:主流的環保組織越來越意識到加強與政府及公司的合作,通過“和平”談判而不是通過“革命”對抗方式去尋求“左翼”與“右翼”思潮的“中間立場”,從而在協商合作的基礎上實現最穩定的、現實的環境治理。美國環境保護基金會會長庫柏(FredKrupp)就指出:“環境保護主義者應該成為環保事業的設計師,而不只是罵街的潑婦”,而環保事業的“未來有賴于第三條道路”[16]。

2.外部規制的內部化

外部規制和內部規制立足點各不相同。前者是一種強制性的規制和壓抑性的“約束”,而后者更多的是一種自我約束和擴張性的“武裝”。美國州際水污染合作治理的成功之處就在于,能把外部規制內部化,“化壓力為動力”。這實在是合作者的成功,也是管制者的幸事。在此僅以水質標準為例,預設的問題是,在內化了聯邦的規制后,各州的水質標準可以更嚴厲嗎?水質標準早在1966年就開始實行了,依照當時制定的《清潔水恢復法》,聯邦各州在1967年都制定了各自的水質標準及實施方案,但是,1967~1970年只有29個州的標準通過了聯邦審查[17]。問題是,即使是那些通過審查的水質標準也是保護某種用途的最低標準;迫于地方工業界的壓力和治理成本,沒有州愿意采用當時條件允許達到的較高標準。由于缺乏執行的基礎性標準,這些最低標準也近乎難以執行。

務實的美國人并沒有放棄對水質標準的信任,1972年頒行的《聯邦水污染控制法》修正案,采用了以技術為基礎的排放限制為主、以水質標準為補充的水污染控制標準。這原本是聯邦、各州與工業界相互妥協的結果,但卻成為美國水污染治理史上最成功的立法。因為技術排放從來都只是手段,水質的改良才是最終目標。聯邦采取技術排放標準的初衷是為了提升效率和執行力,這在解決點源污染方面發揮了巨大的作用,這也正是命令-控制模式的魅力所在。但是技術排放標準不能包治百病,面對非點源污染的泛濫,有時也是愛莫能助。水質標準由各州因地因水而制定,然后經聯邦環保局局長確認而生效。水質標準的制定和實施可以回避適用技術標準,但這并不是說可以降低對水保護的力度,有時候,州的水質標準會比聯邦統一的技術排放標準更嚴厲。聯邦《水污染控制法》規定:“對于妨礙達到和維持所要求的水質的點狀污染源,要強迫其接受更為嚴格的污水排放限制”②,以期實現特定的用途。

綜上所述,美國州際河流污染合作治理的經驗在于堅持“一元體系下的多中心合作治理”,“一元體系”是主導力量,這個主導力量為合作治理選擇首要價值并提供外部規制;而“多中心合作治理”則為“優化治理”提供可行的試驗之道。如今,美國的州際河流污染合作治理在“優化”合作治理的價值實現上是有目共睹的,傳統的州際協定正是主要的途徑;一些新的以市場為導向的合作治理形式還正在不斷的探索中。同時,美國人也已看到合作治理在正當性上的缺乏,并積極將合作大環境的外部規制轉化為內部制約,將命令控制的有益因素注入合作治理本身的體系之中。另外,在“優化治理”目標下積極開展“過程民主”,對于彌補合作治理的正當性缺陷大有益處。

結語

美國探索州際河流污染的治理之道已然百年有余,從分散合作治理到集權治理,再到多元化合作治理,在“保守”與“革命”之間,追尋中庸合作治理之道。美國的富裕有賴于河流的健康,而若要“恢復”①河流,治理污染實為首要,但是被動的事后處理實在不是上策,污染預防應該被推為首要。在這方面,美國聯邦政府既是掌舵者又是“企業家”,一方面緊握執行權、照章辦事,另一面又把競爭機制注入管理之中,將各地方政府籠絡到一個被圈定的國家市場,實現合作治理。

相比較而言,跨界河流污染與政體國體似乎沒有什么必然聯系。美國作為一個典型的聯邦制國家,但是在跨界水域污染的治理上實行的是“大一統”的集權治理,輔以分散的治理形式,而我國是一個典型中央集權國家,在跨界河流污染上采取的是“地方分割治理模式”②,帶有十足的“環境聯邦主義”特色。近年來,我國跨流域水污染日益嚴重,多種外部性影響因素已然昭著。為此,學者們開始追根溯源,企圖尋求緩解和根治之道。有學者認為我國流域水污染問題產生的根源在于“地方政府的個體理想與集體理性的沖突”[18],“多龍治水”缺乏有效的協調合作機制,應該實行“區域協調”促進“參與共治”[14],走向“多中心合作”③的跨流域水污染治理模式。但是就如同美國早期州際河流污染治理一樣,單純依賴地方政府的“分割治理”或寄希望于市場機制下的公私合作,既不合乎“流域治理”的理念,也難以克服“市場失靈”、“以鄰為壑”;一種類似美國跨水域污染治理的探索應該被提上日程。如今在我國,發展與環境的矛盾可謂激烈,不愿意為保護環境而減緩“發展”可能是政府怠于強力推進環保政策的主要原因。犧牲環境保經濟增長不是持續之道,河流水污染治理政策的立足點應該基于人民大眾的福祉,河流作為生命之源,正是“民生”之根本和為政之要。為了更好地發展,必須恢復我們的河流,恢復我們的生態平衡。

本文作者：田豐 單位：清華大學 法學院