為應對以“3Q大戰(zhàn)”為標志的互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序混亂問題，工業(yè)和信息化部在2011年1月公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法》征求意見稿，在2011年7月將修改后的文本再次公開征求意見并更名為《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理規(guī)定》，目前該文本仍然存在諸多不足之處。

綜合來看，我國互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序立法必須要注意如下問題：現(xiàn)行法律規(guī)范缺失在哪些方面？應當制定的法律規(guī)范的基本定位如何？必須著重解決的關鍵問題是什么？

1互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場紛爭之源：法律規(guī)范嚴重缺失

1.1行業(yè)行政法規(guī)缺失具體規(guī)定《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》是目前電信行業(yè)最高位階的法律規(guī)范，從名稱和內(nèi)容看，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》被作為《電信條例》規(guī)制范圍的一個分支。《電信條例》是以傳統(tǒng)電信業(yè)為主要規(guī)制對象的，縱觀其全部內(nèi)容除總則以外，與互聯(lián)網(wǎng)信息服務可能有關的條文主要是第七條、第八條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第六十六條。其中第十三條至第十六條是關于辦理“增值電信業(yè)務許可證”的內(nèi)容，對于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務具有約束力。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》按照“管理辦法”的立法體例，將“通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務活動”作為自己的規(guī)制對象。其第十三規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當向上網(wǎng)用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內(nèi)容合法。”至于什么是“良好的服務”，不提供“良好的服務”應當承擔什么責任，只字未提。第十五條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的九項禁止性行為，并由第十六條、第二十條對此進行了配套性規(guī)定。第十八條只規(guī)定了信息產(chǎn)業(yè)主管部門對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務的監(jiān)管職責，但是沒有規(guī)定具體監(jiān)管什么。

從第十九條至二十五條的處罰規(guī)定來看也缺少對于違反第十三條的處罰措施。綜合來看《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》對于危害國家和社會安全、嚴重侵害個人人身權(quán)利的行為規(guī)定比較明確，但對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供過程中存在的不正當競爭、侵害消費者權(quán)益等影響市場秩序的行為則未予以相應的關注。

1.2其他法律法規(guī)不便于直接適用

與互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序密切相關的法律主要有《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。適用《消費者權(quán)益保護法》的前提是互聯(lián)網(wǎng)信息服務用戶是消費者。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定，只要是自然人，為了非專用于經(jīng)營性的用途而使用互聯(lián)網(wǎng)信息服務，不論其是否直接為服務付費都應當是消費者。

從消費者權(quán)益保護立法的理念來看，用戶與互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者在經(jīng)濟實力、信息掌握等方面地位非常懸殊，用戶權(quán)益容易受到提供者的侵害，用戶應當獲得傾斜性保護，因此互聯(lián)網(wǎng)用戶是消費者當無疑義。雖然《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定消費者享有安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)等九大權(quán)利，但是將這些規(guī)定直接應用于互聯(lián)網(wǎng)信息服務上還存在很大的障礙，比如對于用戶個人信息保護直接適用消費者的安全權(quán)就有問題：很難將用戶個人信息保護直接歸入人身安全或者是財產(chǎn)安全，并且在保護的范圍等方面也還需要明確界定。《反不正當競爭法》是通過明確規(guī)定何者為不正當競爭行為，并課以行政的、民事的甚至是刑事的責任來規(guī)制的，如果互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的不當競爭行為難以界定為《反不正當競爭法》所規(guī)定的不正當競爭行為，則必然很難加以規(guī)制，比如擅自對他人軟件實施不兼容是屬于哪一種類型的不正當競爭，到底是侵犯的用戶權(quán)益還是其他軟件提供者的權(quán)利難于界定和規(guī)范，等等。同樣《反壟斷法》也存在不能直接適用的情況，這就迫切需要出臺專門的法律規(guī)范來對此加以規(guī)范。

1.3相關規(guī)章的規(guī)定比較粗糙

國務院有關主管部門根據(jù)《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等法律法規(guī)制定了一系列規(guī)章，其中《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務管理辦法》對用戶個人信息保護作出了比較初步的規(guī)定，其第九條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務提供者對用戶的個人注冊信息和互聯(lián)網(wǎng)電子郵件地址的保密的義務。《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》對用戶的個人信息保密、公平交易權(quán)、知情選擇權(quán)作出了初步規(guī)定，并規(guī)定了相應的處罰措施，值得肯定。

如其第十九條列舉了提供者不得實施的行為和應當履行的義務；其第二十三條規(guī)定的應當予以處罰的行為中包括有實施虛假宣傳或者誤導用戶、擅自泄露用戶信息秘密等的情形，處罰措施包括了警告、責令改正和罰款。《軟件產(chǎn)品管理辦法》要求“軟件產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進出口等活動應當遵守我國有關法律、法規(guī)和標準規(guī)范。”但我國實行強制認證的軟件主要是涉及計算機、互聯(lián)網(wǎng)安全的軟件，沒有對普通軟件開展認證，已經(jīng)頒布的強制性認證標準中也沒有包括對收集、使用用戶個人信息，對軟件和服務實施不兼容、捆綁等不正當競爭行為的規(guī)范。

盡管《軟件產(chǎn)品管理辦法》第二十一條和第二十二條規(guī)定有保護用戶知情權(quán)和公平交易權(quán)的內(nèi)容，但由于沒有實行軟件產(chǎn)品強制登記制度，相應的處罰措施也不明確，造成該規(guī)章的規(guī)范效果大打折扣。《電信用戶申訴處理暫行辦法》與解決用戶權(quán)益爭議密切相關，但直接照搬適用于傳統(tǒng)電信領域的申訴處理辦法，遠遠不能應對互聯(lián)網(wǎng)信息服務的特殊性。《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》、《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)站管理工作細則》等規(guī)定雖然與用戶權(quán)益保護關系密切，但卻沒有相關的具體規(guī)定。

總之，由于現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章的嚴重滯后，互聯(lián)網(wǎng)信息服務企業(yè)缺少直接的法律指引與約束，監(jiān)管部門缺少監(jiān)管的法律武器，誠如前工業(yè)和信息化部部長李毅中所言：“因為立法滯后，無法可依，此類互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)糾紛，工信部除了約談，辦法并不多，壓力很大。”［1］

2立法的前提：準確把握幾個基本定位