谷歌給消費者提供包括網站申請、地圖搜索、網絡郵件、移動電話交換等諸種服務，但它仍是搜索引擎的代稱，因為谷歌、雅虎這些公司的贏利主要業務是向客戶銷售網絡廣告空間。例如，消費者鍵入關鍵詞進行相關檢索，在網頁上會顯示搜索結果。同時，谷歌在搜索結果的旁邊或者上方、下方彈出其他贊助商的廣告鏈接；象谷歌這樣的搜索引擎服務商還會把廣告放在內容與之相關的第三方網站上，第三方也從廣告發布者那里分享一部分收益。這樣，廣告發布者可針對相關產品或者服務有興趣的群體發布廣告，消費者也能點擊這些廣告購買或者了解相關的廣告產品。谷歌有一種叫“關鍵詞工具”的軟件，它能推薦一些關鍵詞給廣告發布者，并能報告其被檢索的頻率。該軟件還具有“關鍵詞衍生”功能和“網站關鍵詞關聯”功能，前者是使用者鍵入關鍵詞，就會出現與之相關的一系列檢索結果，后者與前者相似也會出現一些相近的網站。該軟件的目的是提高廣告效果，例如廣告發布者打算購買“網球鞋”這樣常用詞作為關鍵詞檢索，該軟件也會建議其購買諸如“美洲獅網球鞋”“王子網球鞋”這些詞。使用谷歌的“關鍵詞工具”，廣告的發布者就能購買和他們產品或者服務相關的詞，甚至是與他們市場競爭者產品商標、服務商標作為關鍵詞，這也引起了商業者們要求保護其商標利益和谷歌這種行為涉嫌商標的問題，他們認為谷歌通過這種方式銷售其他公司的商標獲得了利益。

一、購買商標作為網絡檢索的關鍵詞

１．對搜索引擎公司和商標權人的影響。

谷歌對商標作為關鍵詞檢索的使用行為沒有任何限制，雅虎和Ｂｉｎｇ卻將商標使用限制為合理使用、描述性使用或者是產品的再銷售。各個公司就關鍵詞在搜索引擎市場上投標競爭，廣為人知的詞價格更高，由此形成了供需市場。如果商標權人想把自己的商標作為關鍵詞在網上檢索，也需要和他的競爭者競爭的。

因為，競爭者會利用其商標作為關鍵詞去推銷他們—３２１—的產品或者是在網絡上銷售假冒產品，這也促使公司投標自己的品牌術語以減少消費者在網絡上搜索產生混淆的可能性①。

２．信息索引的自然檢索和贊助商的信息索引。

美國《蘭哈姆商標法》沒有規定將別人的商標用作信息檢索工具的行為規定為侵權，在布魯克菲爾德通訊公司訴西海岸娛樂公司一案中，搜索引擎本來使用元標記作為檢索定位工具，大多數搜索引擎公司不再用元標記作為信息索引的自然檢索，而是轉向付了費的關鍵詞檢索。法院認為將他人的商標名稱或者網站名稱嵌入元標記足以造成混淆的可能。一方觀點認為標記的所有者有權控制對其包括商標等標記在內的使用，并對其標記擁有財產權；另一方認為前者的觀點會導致消費者難以獲得相關的產品和服務信息。其實廣告發布者向谷歌支付與關鍵詞檢索有關的贊助商廣告鏈接費用后，并沒有讓消費者檢索時獲得令人滿意的相關信息，而只是一些付了費的信息。

二、關鍵詞檢索網絡廣告商標侵權的相關判例

美國《蘭哈姆商標法》對商標的界定是：“用來標識特定生產者或者銷售者的產品并把它用來與其他生產者的產品區別開來的字、詞、標記。”侵犯他人商標權的構成要件是：被告商業性地使用原告商標或者是與之有關的銷售、許諾銷售、批發或者產品服務的廣告；商標權人商標有效，原告是商標所有人，商標混淆的可能性。在下述案件中，原告稱搜索引擎這種商業模式，會讓網絡消費者的注意力轉移到其競爭者的產品或者服務上。但是，美國幾個地區法院在此問題上的觀點并不一致，相關結果要么是在初審階段，要么是和解，還沒有形成侵權的判例。

１．構成商標侵權的三個判例。

（１）谷歌訴美國墻紙公司一案。加利佛尼亞北部聯邦地區法院認為谷歌構成商標直接侵權，并把第九巡回法院花花公子公司訴網景通訊公司一案作為依據，該案中網絡使用者檢索花花公子公司的“花花公子”“性伴侶”兩個商標時，搜索引擎就會自動鏈接到其他與性和成人娛樂有關的公司廣告，這些廣告以圖像小旗子形式出現，小旗上標記模糊或者根本沒有標記，接著是搜索結果網頁消失，點擊小旗上“點擊此處”按鈕就會出現廣告發布者的網站內容，當然廣告發布者少不了支付給搜索引擎商一筆報酬。法院認為因被告搜索引擎商利用原告商標，使得網絡使用者鍵入原告的兩個商標進行檢索時，被吸引到其他競爭者的網站上，導致網絡使用者的初始興趣混淆，屬于“商業性使用”原告商標，構成商標侵權。谷歌認為自己關鍵詞檢索是彈出廣告鏈接的方式，并且清楚顯示了廣告發布者的來源，沒有導致引用案例中的商標混淆，不構成侵權。地區法院否認了谷歌的辯解。

（２）政府雇員保險公司訴谷歌一案。法院把該案與ＷｈｅｎＵ　ｌｉｎｅ案作了比較，ＷｈｅｎＵ　ｌｉｎｅ裝入了一種Ｓａｖｅｎｏｗ的軟件，該軟件使用計算機內部編碼的辦法把消費者感興趣的術語和關鍵詞編成目錄，一旦使用者點擊這些關鍵詞，該軟件就會隨機彈出相關產品或者服務的廣告，同時使用者的搜索結果也出現在屏幕上。該案的結論是彈出軟件只是利用了商標“純粹計算機鏈接”功能，沒有商業性地使用他人的商標，ＷｈｅｎＵ　ｌｉｎｅ也沒有把受保護的商標當做關鍵詞銷售給廣告發布者。相反，谷歌把原告受保護的商標當做關鍵詞銷售，網絡使用者檢索原告商標同時會彈出他人的廣告，給人的印象似乎是得到了商標權人的允許。

（３）雪茄公司訴來來去去在線一案。與谷歌相似，來來去去在線提供了一種叫“關鍵詞搜索提示工具”的軟件，該軟件把含有他人商標的關鍵詞銷售給廣告發布者，網絡使用者一旦點擊這些詞語搜索引擎就會自動彈出廣告。雪茄公司指控來來去去在線違反了《蘭哈姆商標法》３２（１）和４３（ａ）及《美國法典》１５章１　１１４（１）條和１　１２５（ａ）。因為，來來去去在線，一是沒有獲得原告授權將其商標作為檢索的關鍵詞銷售并獲得了利潤，二是使用原告的商標吸引網絡檢索者訪問被告的網站，三是把雪茄公司的網絡檢索者吸引到其競爭者那里去。法院也認為被告在三個方面使用了原告的商標：一是把原告的商標作為網絡檢索的關鍵詞銷售給原告的競爭者，二是人為改變檢索結果并從中獲利，三是使用“關鍵詞搜索提示工具”，把原告的商標向其競爭者推銷。被告爭辯原告是香煙零售商，自己是搜索引擎服務提供者，其行為不構成商標混淆可能性。法院反駁道，是被告在網絡上指引消費者訪問與原告相似的產品，可能給消費者帶來混淆。