大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)犯罪認(rèn)定的方法轉(zhuǎn)向與價(jià)值回歸

　　摘 要： 大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定， 雖然需要融入技術(shù)的方法以增強(qiáng)刑法教義學(xué)的自主性和應(yīng)變性， 但其仍是關(guān)涉具體個(gè)體切身利益的小數(shù)據(jù)問題。 以數(shù)據(jù)為中心的數(shù)據(jù)主義將中立的數(shù)據(jù)本身平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 不僅抽空了法益的本體論和目的論價(jià)值， 而且以相關(guān)關(guān)系取代因果關(guān)系， 導(dǎo)致數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定走向極端的預(yù)防性擴(kuò)張。 因而， 數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定仍需向以人為中心的現(xiàn)代刑事法治回歸， 以數(shù)據(jù)本身所征表的數(shù)據(jù)信息為中心來建構(gòu)法益， 確保其與具體數(shù)據(jù)犯罪的法益發(fā)生直接關(guān)聯(lián); 以針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的行為具有創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn) (不法) 的功能且現(xiàn)實(shí)化為不法結(jié)果為前提， 限定數(shù)據(jù)犯罪因果關(guān)系的范圍。 藉此明確刑法問題與技術(shù)問題的界限， 將小數(shù)據(jù)保護(hù)與大數(shù)據(jù)流動(dòng)置于同等重要的地位。

　　趙春玉， 思想戰(zhàn)線 發(fā)表時(shí)間：2021-09-15

　　關(guān)鍵詞： 大數(shù)據(jù); 小數(shù)據(jù); 數(shù)據(jù)本身; 數(shù)據(jù)信息; 因果關(guān)系

　　一、 數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定： 大數(shù)據(jù)時(shí)代的小數(shù)據(jù)問題

　　大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來使人類社會(huì)進(jìn)入了超現(xiàn)代的數(shù)字社會(huì)。 在所謂的數(shù)字社會(huì)中， 數(shù)據(jù)技術(shù)改變了人們的生活和思考方式， 幾乎人們所有的活動(dòng)都可以被數(shù)據(jù)化并蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和戰(zhàn)略價(jià)值， “引領(lǐng)著新一輪的科技創(chuàng)新和科技革命， 成為新經(jīng)濟(jì)的智能引擎”。① “在大數(shù)據(jù)環(huán)境下， 數(shù)據(jù)的集中和數(shù)據(jù)量的增大給產(chǎn)業(yè)鏈中的數(shù)據(jù)安全保護(hù)帶來新的威脅， 數(shù)據(jù)成為主要的攻擊對(duì)象， 網(wǎng)絡(luò)向圍繞著數(shù)據(jù)處理的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)向”， 形成了以數(shù)字化形式進(jìn)行技術(shù)處理的一切數(shù)據(jù)為對(duì)象的犯罪， 其在理論上被統(tǒng)稱為 “數(shù)據(jù)犯罪”。② 刑法應(yīng)如何應(yīng)對(duì)數(shù)據(jù)犯罪， 近代以來， 以人為中心的人文主義刑事法治觀遭遇了數(shù)據(jù)主義所倡導(dǎo)的超現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)， 甚至有被 “接管” 的意味。 因?yàn)閿?shù)據(jù)主義是一種視一切為數(shù)據(jù)并從 “以人為中心” 轉(zhuǎn)向 “以數(shù)據(jù)為中心” 的世界觀， 其是科學(xué)主義的當(dāng)代延續(xù)， “不僅表達(dá)了現(xiàn)代技術(shù)可以解決一切問題的信念， 而且還表達(dá)了對(duì)人類未來生活樣式、 存在意義的理解”。③ 在數(shù)據(jù)主義看來， 世界的本質(zhì)是數(shù)據(jù)， 人類社會(huì)的一切活動(dòng)都可以通過數(shù)據(jù)來表達(dá)， 數(shù)據(jù)爆炸使得科學(xué)的研究方法落伍了。 “數(shù)據(jù)主義不只是一場哲學(xué)意義上的革命， 而是會(huì)真真切切地影響我們的生活。”④ 數(shù)據(jù)主義將刑法的觸角延伸至技術(shù)領(lǐng)域， 強(qiáng)調(diào) “代碼就是法律”， 并以數(shù)據(jù)為中心來設(shè)計(jì)認(rèn)定數(shù)據(jù)犯罪的刑法教義學(xué)， 使刑法的重心由對(duì)人的規(guī)制轉(zhuǎn)向?qū)夹g(shù)的規(guī)制。

　　誠然， 在大數(shù)據(jù)時(shí)代應(yīng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)提升刑事法治的現(xiàn)代化水平， 助推刑法教義學(xué)和刑法制度的設(shè)計(jì)適應(yīng)時(shí)代的變遷及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展， 并將社會(huì)變遷的維度整合進(jìn)來， 使刑法體系具有自

　　主性和應(yīng)變性， 是法律人不可推卸的時(shí)代使命。① 但這是否意味著任何實(shí)體或現(xiàn)象的價(jià)值就是對(duì)數(shù)據(jù)的處理， 并拋棄現(xiàn)代刑事法治的教義學(xué)立場。 在晚近以來的刑法理論和刑事司法實(shí)務(wù)中， 已出現(xiàn)了貶低以人為中心的人文主義世界觀， 將數(shù)據(jù)主義作為辨別是非的標(biāo)準(zhǔn)， 并夸大其作用和功能， 將對(duì)人類行為的規(guī)制降維為對(duì)數(shù)據(jù)技術(shù)的規(guī)制， 并試圖將數(shù)字社會(huì)的犯罪問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題， 采用對(duì)策論來取代刑法教義學(xué)理論。 具體而言， 數(shù)據(jù)主義在刑法中表現(xiàn)為： 其一， 認(rèn)為數(shù)字社會(huì)是一種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)， 傳統(tǒng)法益難以應(yīng)對(duì)新型的數(shù)據(jù)犯罪， 應(yīng)將中立的數(shù)據(jù)本身直接平移為用于評(píng)價(jià) (針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的) 行為是否違法的法益， 或者以數(shù)據(jù)本身來建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益。② 然而， 將數(shù)據(jù)本身作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 不僅混淆了法益與對(duì)象的關(guān)系， 拋棄了法益的本體論和目的論價(jià)值， 而且還將針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的行為歸類于無所不容的數(shù)據(jù)本身安全之下， 將違法與否的評(píng)價(jià)依據(jù)前置到中立的技術(shù)階段， 擴(kuò)大了 (針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的) 行為的入罪范圍。 其二， 在數(shù)據(jù)犯罪中以數(shù)據(jù)本身安全作為法益， 繼而以 (針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的) 行為與結(jié)果之間的相關(guān)關(guān)系來取代因果關(guān)系的認(rèn)定， 即在具體的數(shù)據(jù)犯罪中， 將針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施且不具有創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn) (不法) 功能的行為作為刑法上因果關(guān)系的原因， 不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了將結(jié)果歸責(zé)于 (針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的) 行為的范圍。 故此， 數(shù)據(jù)主義世界觀主導(dǎo)下的數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定， 已掙脫了現(xiàn)代刑事法治中的法益原則和因果關(guān)系， 走向極端的預(yù)防性擴(kuò)張。

　　作為新生產(chǎn)要素的大數(shù)據(jù)促使數(shù)據(jù)犯罪的形成， 因而數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定需要融入大數(shù)據(jù)的因素以提升現(xiàn)代刑事法治水平， 但這并不意味著需要以預(yù)防為基準(zhǔn)擴(kuò)張數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定。 因?yàn)閿?shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定依然只是大數(shù)據(jù)時(shí)代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 事關(guān)行為主體的生命、 自由和財(cái)產(chǎn)等切身利益。 如果單純因?yàn)轭A(yù)防犯罪的需要而遭受刑罰處罰， 那么其不僅會(huì)使刑罰喪失正當(dāng)性和合法性，而且也會(huì)妨礙數(shù)據(jù)的分享與流動(dòng)， 阻礙數(shù)據(jù)技術(shù)變革與發(fā)展。 習(xí)近平同志指出： “以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為代表的信息技術(shù)日新月異， 引領(lǐng)了社會(huì)生產(chǎn)新變革， 創(chuàng)造了人類生活新空間， 拓展國家治理新領(lǐng)域， 極大提高人類認(rèn)識(shí)世界、 改造世界的能力。”③ 換言之， 信息技術(shù)只是拓展國家治理、提高認(rèn)識(shí)世界和改造世界能力的手段， 但這不意味著在數(shù)字社會(huì)就需要顛覆以人為中心的現(xiàn)代刑事法治基礎(chǔ)。 由于數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定同時(shí)面臨著現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性維度的任務(wù)， 因而， 從刑事法治的角度而言， 我們 “既要防止法外恣意， 限制國家刑罰權(quán); 又要管理風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)存在的不安全性，強(qiáng)化對(duì)安全的保護(hù)”。④ 這就要求在刑法教義學(xué)的建構(gòu)中， 必須以現(xiàn)代刑事法治為核心， 并將社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的維度整合進(jìn)來以增強(qiáng)刑法體系的自主性和應(yīng)變性。 故而， 在數(shù)字社會(huì)中不應(yīng)當(dāng)用后現(xiàn)代性維度的數(shù)據(jù)技術(shù)去摧毀現(xiàn)代刑事法治的基礎(chǔ)， 而應(yīng)當(dāng)思考如何將數(shù)據(jù)技術(shù)整合到現(xiàn)代刑事法治之中， 既要遵從現(xiàn)代刑事法治的核心理念， 又要體現(xiàn)數(shù)字社會(huì)的治理邏輯和時(shí)代要求， 在數(shù)據(jù)犯罪中明確技術(shù)問題與刑法問題的界限。

　　二、 數(shù)據(jù)犯罪的本質(zhì)屬性： 數(shù)據(jù)本身所征表的數(shù)據(jù)信息安全

　　數(shù)據(jù)犯罪本質(zhì)屬性的認(rèn)定不僅要遵循犯罪的本質(zhì)是侵害法益這一現(xiàn)代刑事法治的核心邏輯，還要積極回應(yīng)社會(huì)變遷以增強(qiáng)對(duì)數(shù)據(jù)犯罪的治理能力。 以數(shù)據(jù)為中心來建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益， 不是以作為載體形式的數(shù)據(jù)本身而是以數(shù)據(jù)本身所征表的信息為中心， 以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪法益的目的回歸。

　　(一) 數(shù)據(jù)本身安全的邏輯錯(cuò)位

　　如前所述， 數(shù)據(jù)主義認(rèn)為世界的本質(zhì)是數(shù)據(jù)， 因而數(shù)據(jù)犯罪的法益應(yīng)以數(shù)據(jù)本身為中心來建構(gòu)。 受數(shù)據(jù)主義世界觀的影響， 在刑事司法實(shí)務(wù)和理論上主張將中立的數(shù)據(jù)本身直接平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 即數(shù)據(jù)犯罪的法益是數(shù)據(jù)本身的安全。 例如， 張某等人作為被告單位的主管人員，共謀采用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取被害單位某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司服務(wù)器中存儲(chǔ)的公開視頻數(shù)據(jù)， 并由侯某指使被告人郭某破解某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的反爬蟲措施、 實(shí)施視頻數(shù)據(jù)抓取行為， 造成被害單位損失技術(shù)服務(wù)費(fèi)人民幣 2 萬元。 法院認(rèn)為， 該案構(gòu)成了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。 之所以如此， 主審法官認(rèn)為， 被爬取的數(shù)據(jù)雖然屬于公開數(shù)據(jù)， 但加工視頻過程中冗余的計(jì)算機(jī)語言、 代碼卻是保密的， 因而被告單位侵害的法益是數(shù)據(jù)本身安全中的保密性。① 近年來， 在理論上亦有觀點(diǎn)主張引入德國學(xué)者提倡的 “數(shù)據(jù)安全” 概念。 數(shù)據(jù)安全是數(shù)字社會(huì)中產(chǎn)生的新型法益， 其 保 護(hù) 的 是 數(shù) 據(jù) 本 身 的 保 密 性 ( Confidentiality )、 完 整 性 ( Integrity ) 和 可 用 性(Availability)， 侵害數(shù)據(jù)安全這種新型法益的犯罪被稱為 “CIA” 犯罪。② 在我國刑法中以數(shù)據(jù)為侵害對(duì)象的犯罪所保護(hù)的法益也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)據(jù)本身的安全， 如非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪， 其關(guān)注的是數(shù)據(jù)的類型、 結(jié)構(gòu)、 粒度、 生命周期。③

　　然而， 將數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實(shí)際上是所謂風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法預(yù)防性擴(kuò)張的一種具體體現(xiàn)。 在數(shù)據(jù)犯罪中， 將數(shù)據(jù)本身平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 是試圖在科學(xué)技術(shù)與數(shù)據(jù)犯罪的法益之間的鴻溝上搭起一座橋梁， 并讓數(shù)據(jù)本身從經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)向規(guī)范性評(píng)價(jià)跨越， 以中立的技術(shù)來消解由技術(shù)引發(fā)的規(guī)范評(píng)價(jià)問題。 但這一路徑不僅是對(duì)法益的工具性解釋并抽空了法益的本體論和目的論價(jià)值， 混淆了法益與對(duì)象之間的關(guān)系， 而且導(dǎo)致法益喪失了立法批判功能和解釋功能， 并在刑事法治與數(shù)據(jù)技術(shù)之間形成難以調(diào)和的悖論。

　　其一， 將數(shù)據(jù)技術(shù)平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益是自相矛盾的。 數(shù)據(jù)本身是通過電信號(hào)以及對(duì)應(yīng)的字節(jié) (0、 1 組合) 組成的比特流， 具有工具中立性的特點(diǎn)， 其本身并沒有任何目的， 是一種價(jià)值中立的物理性事實(shí)。④ 數(shù)據(jù)本身不服從任何脫離代碼的人為干預(yù)， 只服從于代碼規(guī)則， 但這并不意味著通過代碼規(guī)則就可以規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪。 因?yàn)閷?duì)數(shù)據(jù)犯罪行為的刑法規(guī)制必須著眼于調(diào)控人類的行為， 以達(dá)到建立良性網(wǎng)絡(luò)秩序的目的。 以數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實(shí)際上是把可感知或經(jīng)驗(yàn)表象的數(shù)據(jù)本身視為本體論和目的論的存在， 試圖用技術(shù)手段解決因技術(shù)產(chǎn)生的刑法問題， 強(qiáng)調(diào) “代碼就是法律”， 所有法律對(duì)數(shù)據(jù)秩序的權(quán)利設(shè)計(jì)或利益分配， 都需要合適的代碼來實(shí)現(xiàn)。⑤ 然而， 作為犯罪本質(zhì)屬性的法益是以目的為中心來確定刑法處罰范圍的實(shí)質(zhì)根據(jù)，其是作為接納不同價(jià)值的容器而存在的， 有不斷被重新加以解讀的可能和空間。 借助以目的為中心的法益， “外部環(huán)境的需求得以通過目的的調(diào)整而完成溝通的過程。 在目的的內(nèi)容完成調(diào)適之后， 外部的刑事政策訴求便被傳遞到體系之內(nèi)”。⑥ 換言之， 法益通過對(duì)事實(shí)的目的設(shè)定來保障個(gè)人自由的發(fā)展和基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)， 以及建立在目標(biāo)觀念之上的國家制度的發(fā)揮。⑦ 數(shù)據(jù)主義將本體論和目的論的法益替換為中立性的技術(shù)問題， 倡導(dǎo)對(duì)技術(shù)的工具性解釋而非價(jià)值屬性的反思和建構(gòu)， 導(dǎo)致當(dāng)代以法益為核心的刑法教義學(xué)立場的崩塌。 通過技術(shù)規(guī)則規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪不僅會(huì)造成數(shù)字社會(huì)弱肉強(qiáng)食的混亂局面， 而且淡化了對(duì)數(shù)據(jù)犯罪行為的違法性和應(yīng)受譴責(zé)性的規(guī)范評(píng)價(jià)。⑧ 因此， 中立的數(shù)據(jù)本身與評(píng)價(jià)行為違法與否的法益原本就是相互矛盾的， 混淆了技術(shù)問題與刑法問題的界限。

　　其二， 以數(shù)據(jù)本身作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 會(huì)導(dǎo)致其喪失教義學(xué)功能。 在數(shù)字社會(huì)中， 數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷革新必然促成技術(shù)用語的膨脹以及數(shù)據(jù)犯罪內(nèi)涵和外延的變化。 將數(shù)據(jù)技術(shù)平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實(shí)際上只是在數(shù)據(jù)犯罪中平移了涵括力極強(qiáng)的技術(shù)用語， 其抽空了數(shù)據(jù)犯罪法益的本體論和目的論價(jià)值， 使數(shù)據(jù)犯罪的法益與具體的數(shù)據(jù)犯罪 (如侵犯公民個(gè)人信息罪、 侵犯商業(yè)秘密罪) 之間喪失了規(guī)范連接點(diǎn)， 并喪失了指導(dǎo)具體數(shù)據(jù)犯罪解釋的教義學(xué)功能。 一方面， “對(duì)于刑法教義學(xué)而言， 沒有理由去適應(yīng)這種用語 (網(wǎng)絡(luò)技術(shù)語言———筆者注) 的膨脹， 將教義學(xué)問題與肯定在短期之內(nèi)被淘汰的技術(shù)細(xì)節(jié)掛鉤， 是一種難以接受的做法。 不久以后， 對(duì)數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的使用就會(huì)變得特別常見， 以至于它的技術(shù)維度將被轉(zhuǎn)向幕后， 我們今天對(duì)電話或廣播的使用就已經(jīng)呈現(xiàn)出這種情形。 對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制， 并不在于創(chuàng)制一種具有獨(dú)特語言、 基礎(chǔ)或規(guī)則的特殊教義學(xué)， 而在于將已經(jīng)被證明有效的教義學(xué)框架前后一致地、 以滿足法治國家 (如明確性、 事后可驗(yàn)證性) 的方式充分適用到新的問題上”。① 另一方面， 將數(shù)據(jù)技術(shù)平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 由于其著眼點(diǎn)在于對(duì)技術(shù)本身而非對(duì)人類行為的調(diào)控， 故而會(huì)使相對(duì)穩(wěn)定的法益滯后于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展， 讓 “法律和公正被新科技遠(yuǎn)遠(yuǎn)地拋在后面”，② 且使 “技術(shù)進(jìn)步及其需要的滿足有可能使人陷入 ‘惡的無限性’ ”。③ 在面臨因技術(shù)的革新而產(chǎn)生的新型案件時(shí)， 解釋者就可能使用無所不包的數(shù)據(jù)本身安全對(duì)相關(guān)的行為進(jìn)行類推解釋， 并冠名 “同時(shí)代解釋” 或 “與時(shí)俱進(jìn)解釋”， 導(dǎo)致對(duì)案件的認(rèn)定偏離其不法本質(zhì)。

　　(二) 數(shù)據(jù)信息安全的目的回歸

　　1. 作為載體形式的數(shù)據(jù)本身

　　受信息學(xué)和計(jì)算機(jī)科學(xué)的影響， 在法學(xué)上有觀點(diǎn)主張區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息， 認(rèn)為數(shù)據(jù)本身具有獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值， 應(yīng)將對(duì)數(shù)據(jù)犯罪法益的保護(hù)提前到數(shù)據(jù)本身的階段。 例如， 有學(xué)者認(rèn)為， 《德國刑法》 中規(guī)定的窺探數(shù)據(jù)、 攔截?cái)?shù)據(jù)等犯罪中的 “數(shù)據(jù)” 是指 “數(shù)據(jù)本身” 而非 “數(shù)據(jù)信息”，這些犯罪不僅危害了數(shù)據(jù)本身安全， 而且還是實(shí)施其他犯罪的基本犯罪類型。④ 晚近以來， 我國刑法理論也主張將數(shù)據(jù)本身安全作為獨(dú)立的法益加以保護(hù)， 并在部分司法實(shí)務(wù)中得到認(rèn)同，⑤ 進(jìn)而在數(shù)據(jù)犯罪上形成了數(shù)據(jù)本身安全和數(shù)據(jù)信息安全兩種類型的法益。

　　然而， 無論是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)時(shí)代的 “數(shù)據(jù)”， 抑或日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的 “電磁記錄”，都是以電腦系統(tǒng)為操作載體、 存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部靜態(tài)的、 特定類型的數(shù)據(jù)庫。 在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 數(shù)據(jù)的量已經(jīng)進(jìn)入 “PB (拍字節(jié)) 時(shí)代”， 不需要傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫表格來整齊排列， 幾乎可以無所不容地記錄、 存儲(chǔ)、 計(jì)算各種規(guī)則的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)和不規(guī)則的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)， 并形成了一個(gè)數(shù)據(jù)化的世界。⑥ 盡管如此， “數(shù)據(jù)” 與 “電磁記錄” 一樣， 都是對(duì)客觀事物感知的原始記錄，并用 0 和 1 的二進(jìn)制代碼來表示的網(wǎng)絡(luò)世界的基礎(chǔ)語言。⑦ 從法律規(guī)范的角度而言， 作為權(quán)利客體存在的并非數(shù)據(jù)本身而是數(shù)據(jù)信息。 例如， 歐盟的 《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》 以及德國的 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》 中所規(guī)定的 “個(gè)人數(shù)據(jù)”， 均是指作為權(quán)利客體的信息。⑧ 在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 真正有價(jià)值的是數(shù)據(jù)信息， 以 0 和 1 的二進(jìn)制代碼定義且無法識(shí)別出信息的數(shù)據(jù)不具有任何法律意義，在立法上無論是采用數(shù)據(jù)抑或信息的表述， 其實(shí)質(zhì)上都是指信息。 故此， 在法律上 “作為信息數(shù)字化的形式， 電子數(shù)據(jù)通常與電子信息具有共同的意義， 即信息通過數(shù)據(jù)形式生成、 傳輸和儲(chǔ)存， 控制數(shù)據(jù)即掌握了相關(guān)信息， 在這個(gè)意義上數(shù)據(jù)和信息具有天然的共生性和一致性”。⑨

　　在司法實(shí)踐中， 由于以二進(jìn)制的數(shù)據(jù)本身作為數(shù)據(jù)犯罪的法益較為直觀、 簡單， 因而司法人員更容易接受以數(shù)據(jù)本身安全作為判定是否入罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) (法益)。 但以數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實(shí)際上是以數(shù)據(jù)化的技術(shù)思維研判社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和解決犯罪問題， 以工程師的心態(tài)將犯罪的治理作為社會(huì)的系統(tǒng)工程， 倡導(dǎo)數(shù)據(jù)或技術(shù)決定論， 將技術(shù)問題與法律問題混為一談， 背離了法益的目的性功能。

　　2. 數(shù)據(jù)信息的目的價(jià)值

　　作為網(wǎng)絡(luò)世界基礎(chǔ)語言的數(shù)據(jù)， 與其他語言一樣， 都需要回溯到某個(gè)內(nèi)在之物來說明其表達(dá)。 在事物與語言之間， 事物進(jìn)入到語言中， 才得到自己的規(guī)定和表現(xiàn)， 因而， 語言把我們帶向事物的本質(zhì)。 伽達(dá)默爾指出， 對(duì) “事物的本質(zhì)” 的理解是通過 “事物的語言” 得以保證的， 雖然二者在某種意義上說的是同一件事， 但語言只是事物本質(zhì) (原型) 的載體 (摹本)， 原型是第一性的東西， 摹本是第二性的東西， 原型優(yōu)于摹本。① 故而， 事物的本質(zhì)才是 “一種界限， 用來限制那些頒布法律的立法者的專橫意志和對(duì)法律所作的解釋。 求助于事物本質(zhì)就是轉(zhuǎn)向與人的意志無關(guān)的秩序。 它企圖確保生動(dòng)的司法精神優(yōu)于法律文字”。② 又由于作為事物本質(zhì)存在的法益是一種 “意義概念” 或 “功能性概念”， 是存在與當(dāng)為、 現(xiàn)實(shí)與價(jià)值相互對(duì)應(yīng)的連接點(diǎn)， 其并非從抽象的定義中得出的， 而是從擬規(guī)范的生活事實(shí)的 “本質(zhì)” 中得出的， 因而， 法益必須回溯到有關(guān)的具體生活事實(shí)中去發(fā)現(xiàn)。③ 因此， 以數(shù)據(jù)為中心建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益就不應(yīng)著眼于數(shù)據(jù)本身， 而應(yīng)著眼于數(shù)據(jù)所征表的信息， 這樣才能明確各種具體數(shù)據(jù)犯罪的性質(zhì)， 實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪法益的目的性回歸。 例如， 《德國刑法》 上規(guī)定的數(shù)據(jù)犯罪 (CIA 犯罪)， 其保護(hù)的并非數(shù)據(jù)本身安全， 而是數(shù)據(jù)可能涉及私生活之秘密、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)之秘密等各種具體的利益。④ 在大多數(shù)情況下， 數(shù)據(jù)犯罪依然是針對(duì)傳統(tǒng)法益 (如個(gè)人權(quán)利、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)等) 的， 只是侵害的方法是新的而已。 對(duì)數(shù)據(jù)本身的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)會(huì)面臨刑法過度規(guī)制的危險(xiǎn)， 對(duì)其采取技術(shù)措施予以規(guī)制，可能比將其作為法益保護(hù)并予以犯罪化的理由更好。⑤ 又如， 我國 《刑法》 第 258 條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪， 雖然其基本的行為方式是對(duì)數(shù)據(jù)的支配權(quán)限的非法侵入 (非法訪問)，但立法上將處理數(shù)據(jù)的信息系統(tǒng)限制為 “國家事務(wù)、 國防建設(shè)、 尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”， 這實(shí)際上并沒有單獨(dú)以數(shù)據(jù)、 網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)等技術(shù)層面的安全作為保護(hù)法益。 因此， 數(shù)據(jù)犯罪法益的建構(gòu)應(yīng)以數(shù)據(jù)所征表的數(shù)據(jù)信息為中心， 才能確保其能容納不同的價(jià)值， 增強(qiáng)其自主性和應(yīng)變性。

　　在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)時(shí)代， 數(shù)據(jù)只具有狹窄的技術(shù)用途， 一旦數(shù)據(jù)的技術(shù)用途實(shí)現(xiàn)了， 便達(dá)到使用數(shù)據(jù)的目的。 然而， 在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 通過數(shù)據(jù)重組、 數(shù)據(jù)開發(fā)等方式使數(shù)據(jù)從其基本用途移動(dòng)到了二級(jí)用途， 數(shù)據(jù)犯罪的核心并不是針對(duì)數(shù)據(jù)本身實(shí)施的， 而是濫用數(shù)據(jù)的行為。 數(shù)據(jù)犯罪的目的不在于對(duì)數(shù)據(jù)本身的占有， 而在于對(duì)數(shù)據(jù)價(jià)值的濫用。⑥ 數(shù)據(jù)價(jià)值又在于其所承載的信息內(nèi)容， 其不僅與人身安全、 人格和財(cái)產(chǎn)等人的基本權(quán)利直接關(guān)聯(lián)， 而且還與公共利益、 公共安全、 國家安全等重大利益直接關(guān)聯(lián)。 因而， 只有以數(shù)據(jù)信息為中心建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益， 才能與各種具體數(shù)據(jù)犯罪的法益發(fā)生直接關(guān)聯(lián)， 進(jìn)而才存在用刑法加以規(guī)制的可能。 刑法是保護(hù)法益的最后手段， 其只保護(hù)那些遭受嚴(yán)重侵害且值得用刑法加以保護(hù)的法益。 以數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 無異于抽空了法益賴以存在的價(jià)值屬性和目的追求， 將法益客觀具體化并等同于對(duì)象， 使其喪失了本體論和目的論價(jià)值以及面向事實(shí)開放的功能。 由于法律只能通過規(guī)范人的行為 對(duì)技術(shù)產(chǎn)生影響， 不可能直接調(diào)整技術(shù)本身。 因而作為信息學(xué)和計(jì)算機(jī)科學(xué)上二進(jìn)制代碼的數(shù)據(jù)本身， 能否被規(guī)制取決于網(wǎng)絡(luò)空間中數(shù)據(jù)本身能否被改變， 其只遵循代碼空間的生成邏輯和自身的運(yùn)行規(guī)律。① 例如， 在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)保護(hù)是由網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)節(jié)點(diǎn)共同維護(hù)的， 采用加密技術(shù)來保護(hù)數(shù)據(jù)就需要通過多方計(jì)算、 盲簽名、 環(huán)簽名及零知識(shí)證明等密碼學(xué)技術(shù)構(gòu)造去中心化的匿名系統(tǒng)。②

　　在數(shù)據(jù)犯罪法益的建構(gòu)中區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)本身和數(shù)據(jù)信息， 并將數(shù)據(jù)本身排除在刑法規(guī)制范圍之外， 不僅是社會(huì)治理系統(tǒng)功能分化的使然， 而且是為了明確刑法的法益與其他利益的界限， 在數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定中實(shí)現(xiàn) “讓法律的歸法律， 讓科學(xué)的歸科學(xué)”。③

　　三、 數(shù)據(jù)犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)： 具有不法功能的因果關(guān)系

　　在數(shù)據(jù)犯罪中， 如果因?yàn)?(針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的) 行為與結(jié)果之間存在相關(guān)關(guān)系， 就將結(jié)果歸責(zé)于行為， 那么其必然會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張因果關(guān)系的范圍。 故而， 只有在針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的行為具有創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn) (不法) 的功能時(shí)， 才可能說明在行為與結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，進(jìn)而能將結(jié)果歸責(zé)于針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的行為， 實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪因果關(guān)系的功能回歸。

　　(一) 相關(guān)關(guān)系替代因果關(guān)系的反思

　　在數(shù)據(jù)犯罪中， 與數(shù)據(jù)技術(shù)相關(guān)的資料成為新型的對(duì)象要素。 在認(rèn)定具體的數(shù)據(jù)犯罪時(shí)， 究竟哪些資料可以用來評(píng)價(jià)是否侵害法益以及侵害法益的程度， 數(shù)據(jù)主義往往高估與技術(shù)有關(guān)的技術(shù)性的訪問程度、 數(shù)據(jù)處理模式等基礎(chǔ)性材料， 并以此判斷行為與結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。 例如， 近年來的司法解釋在傳統(tǒng)犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上植入了許多技術(shù)性的內(nèi)容， 如 “系統(tǒng)” “信息” 的數(shù)量， “程序” “工具” 的種數(shù)， “實(shí)際被點(diǎn)擊” “瀏覽” “轉(zhuǎn)發(fā)” 的次數(shù)， “下載量” 以及 “系統(tǒng)和信息” 的時(shí)長等， 它們已成為判斷數(shù)據(jù)犯罪法益是否遭受侵害以及侵害法益程度的主要標(biāo)準(zhǔn)。 在這種場合， 不僅將法益與對(duì)象相混淆， 而且賦予了中立技術(shù)行為不法的功能， 并試圖在中立技術(shù)行為與結(jié)果之間建立起刑法上的因果關(guān)系。 然而這種刑法上因果關(guān)系的建立是通過對(duì)數(shù)據(jù)本身的層層設(shè)套以及循環(huán)論證實(shí)現(xiàn)的， 即侵害數(shù)據(jù)本身的行為是數(shù)據(jù)犯罪， 因而數(shù)據(jù)本身是數(shù)據(jù)犯罪的法益， 侵害數(shù)據(jù)本身的行為與結(jié)果指向的法益都是數(shù)據(jù)本身， 因而二者存在刑法上的因果關(guān)系。 再如， 在竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的場合， 理論和司法實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為， 竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為與財(cái)產(chǎn)損失之間存在刑法上的因果關(guān)系， 即網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)屬于刑法上的財(cái)產(chǎn)并具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性， 故而竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為具有創(chuàng)設(shè)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的不法功能。 然而， 如后所述， 認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)屬于財(cái)產(chǎn)并以此認(rèn)定竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)成立盜竊罪， 存在倒果為因的邏輯錯(cuò)位之嫌。 事實(shí)上， 在中立的技術(shù)行為與不法結(jié)果之間通過中立事實(shí)連接起來的至多只是經(jīng)驗(yàn)意義上的相關(guān)關(guān)系， 而不是通過規(guī)范意義上的法益為連接點(diǎn)所建立起來的刑法上的因果關(guān)系。 因此， 當(dāng)前在數(shù)據(jù)犯罪中實(shí)際上已放棄在現(xiàn)代刑事法治中所確立起來的因果關(guān)系， 并以相關(guān)關(guān)系取代了因果關(guān)系的認(rèn)定。

　　其一， 以相關(guān)關(guān)系取代刑法上的因果關(guān)系， 實(shí)際上是在數(shù)據(jù)犯罪中建立起了一套完全不同于現(xiàn)代刑事法治中因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 在數(shù)據(jù)犯罪中之所以會(huì)出現(xiàn)以相關(guān)關(guān)系取代因果關(guān)系， 根本上還是因?yàn)閷?shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益而導(dǎo)致的。 例如， 有學(xué)者認(rèn)為， 將數(shù)據(jù)本身安全作為保護(hù)法益實(shí)際上是將數(shù)據(jù)犯罪法益的保護(hù)階段前置， 形成對(duì)數(shù)據(jù)本身、 數(shù)據(jù)信息的分級(jí)保護(hù)機(jī)制。④ 然而， 將數(shù)據(jù)犯罪的法益前置到中立的技術(shù)階段， 要么意味著不具有創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn)的中立技術(shù)行為也與結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系， 要么意味著在針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的行為與結(jié)果之間不需要判斷因果關(guān)系。 事實(shí)上， 在現(xiàn)代刑事法治中， 只有行為能夠創(chuàng)設(shè)侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)并現(xiàn)實(shí)化為不法結(jié)果時(shí)， 方可能認(rèn)定行為與結(jié)果具有因果關(guān)系， 即使在 “以犯罪預(yù)防為中心” 的刑法觀下將保護(hù)法益前置的場合， 也并不否認(rèn)行為本身具有創(chuàng)設(shè)侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)， 其差別僅在于其侵害的法益是緊迫還是緩和。 例如， 《刑法修正案 (八) 》 將生產(chǎn)、 銷售假藥罪中規(guī)定的 “生產(chǎn)、 銷售假藥， 足以危害人體健康的” 修正為 “生產(chǎn)、 銷售假藥的”， 使生產(chǎn)、 銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯， 實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)階段的前置。 盡管如此， 生產(chǎn)、 銷售假藥的行為本身依然具有創(chuàng)設(shè)侵害他人生命或身體健康的風(fēng)險(xiǎn)， 只是對(duì)法益的侵害變得緩和而已。 因此， 在數(shù)據(jù)犯罪中， 將保護(hù)法益超越其本體階段而提前至中立的技術(shù)階段， 其必然會(huì)否定現(xiàn)代刑事法治所確立起來的因果關(guān)系， 或者以相關(guān)關(guān)系取代因果關(guān)系， 甚至有時(shí)候不惜這種相關(guān)關(guān)系是假的，并將與行為缺乏規(guī)范連接點(diǎn) (同一法益) 的不法結(jié)果歸責(zé)于行為， 違背了現(xiàn)代刑事法治的歸責(zé)要求。

　　其二， 以相關(guān)關(guān)系取代刑法上的因果關(guān)系， 會(huì)導(dǎo)致刑法上因果關(guān)系的判斷缺乏客觀性并陷入主觀主義的窠臼之中。 在數(shù)據(jù)犯罪中， 解釋者不是通過客觀的證據(jù)材料推定， 而是通過主觀推定， 在中立的數(shù)據(jù)技術(shù)與法益侵害后果之間建構(gòu)刑法上的因果關(guān)系。 例如， 在快播案中， 一審法官認(rèn)為： “雖然沒有證據(jù)直接顯示涉案 4 臺(tái)服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次， 但快播公司放任緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時(shí)得到加速服務(wù)的方式， 屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。”① 不可否認(rèn)， 緩存技術(shù)確實(shí)可能使淫穢視頻的傳播變得容易， 但這只能說明緩存技術(shù)與法益侵害結(jié)果之間存在相關(guān)關(guān)系， 而非刑法上的因果關(guān)系。然而， 一審法官認(rèn)為緩存淫穢視頻會(huì)使得淫穢視頻的傳播變得容易， 就認(rèn)為中立技術(shù)行為與淫穢視頻的傳播具有因果關(guān)系， 無疑是將相關(guān)關(guān)系等同于刑法上的因果關(guān)系。 然而， 在欠缺證據(jù)支持的場合， 用相關(guān)關(guān)系來取代刑法上的因果關(guān)系， 其 “只能是一種主觀推斷， 是一種可能性， 無論這種可能性是否曾經(jīng)真實(shí)發(fā)生， 都不能作為定罪的事實(shí)”。② 因此， 在數(shù)據(jù)犯罪中， 用相關(guān)關(guān)系取代因果關(guān)系， 其實(shí)質(zhì)上是一種主觀主義的產(chǎn)物。

　　(二) 數(shù)據(jù)犯罪因果關(guān)系的功能回歸

　　1. 相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系的區(qū)隔

　　雖然 “相關(guān)關(guān)系不是因果關(guān)系” 是人們耳熟能詳?shù)脑捳Z， 但在數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定中相關(guān)關(guān)系經(jīng)常被當(dāng)作因果關(guān)系來使用， 使得作為現(xiàn)代刑事法治歸責(zé)基礎(chǔ)的因果關(guān)系認(rèn)定似乎也就變得不重要了。 然而， 在數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定中僅僅發(fā)現(xiàn)中立的數(shù)據(jù)技術(shù)行為與結(jié)果之間存在相關(guān)關(guān)系幾乎是沒有任何法律意義的。 因?yàn)橄嚓P(guān)關(guān)系是通過對(duì)兩個(gè)不同變量之間的經(jīng)驗(yàn)觀察， 一個(gè)變量發(fā)生變化另一個(gè)變量也發(fā)生變化， 并以此預(yù)測存在某種可能性， 但兩個(gè)變量在實(shí)質(zhì)上可能完全不存在任何關(guān)系。 例如， 沃爾瑪在一次例行的數(shù)據(jù)分析中發(fā)現(xiàn)， 在尿布與啤酒的銷售量之間存在一種正相關(guān)關(guān)系。 之所以如此， 后來發(fā)現(xiàn)是因?yàn)橐恍┠贻p的爸爸到超市購買尿布時(shí)便會(huì)順便購買啤酒慰勞自己。 即使找出了尿布與啤酒銷售量呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系的原因， 但在尿布與啤酒的銷量之間并不存在任何因果力。 事實(shí)上， 早在 1913 年， 羅素就曾試圖用相關(guān)性來取代因果性的認(rèn)定， 但在 1948 年就放棄了這一想法， 并提出 “因果過程” 概念， 因果關(guān)系被看成是物質(zhì)、 能量、 信息的傳遞與轉(zhuǎn)移。 傳遞者是原因， 被傳遞者是結(jié)果。 因而， 因果關(guān)系不同于相關(guān)關(guān)系， 其需要揭示的是事物之間、 個(gè)體因素之間以及性質(zhì)之間的機(jī)制作用和動(dòng)力，③ 必然性是因果關(guān)系的基本特征， 無法憑借經(jīng)驗(yàn)推理出事物之間的必然聯(lián)系。④ 因此， 以相關(guān)關(guān)系取代因果關(guān)系可能會(huì)將一些沒有因果力的要素納入因果關(guān)系的認(rèn)定中， 缺少了因果關(guān)系上的重要性， 無法成為不法結(jié)果的原因， 其看重的是法律工具主義， 拋棄了刑事法治中因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則， 導(dǎo)致數(shù)據(jù)犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定走向極端的預(yù)防性擴(kuò)張。

　　2. 數(shù)據(jù)犯罪因果關(guān)系的功能價(jià)值

　　作為新生產(chǎn)要素的大數(shù)據(jù)雖然促使了數(shù)據(jù)犯罪的形成， 但這只意味著在數(shù)據(jù)犯罪中形成了不同于傳統(tǒng)犯罪的新型行為手段、 對(duì)象及結(jié)果。 例如， 在傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪中， 其行為方式、 對(duì)象和結(jié)果都是圍繞著對(duì)財(cái)產(chǎn)本身的占有而形成的。 然而在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 由于數(shù)據(jù)本身具有流動(dòng)和共享的特點(diǎn)， 財(cái)產(chǎn)犯罪并不是圍繞著對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有本身而形成的， 而是圍繞著對(duì)數(shù)據(jù)信息所享有的具體權(quán)利而形成的， 其行為方式、 對(duì)象及結(jié)果也應(yīng)隨之發(fā)生改變。 即使如此， 在數(shù)據(jù)犯罪中也不應(yīng)以相關(guān)關(guān)系來取代因果關(guān)系的認(rèn)定。 如前所述， 即使在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 具體犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定依然只是 “小數(shù)據(jù)” 問題， 其關(guān)涉的是行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。因此， 在大數(shù)據(jù)時(shí)代形成的數(shù)據(jù)犯罪， 雖然會(huì)導(dǎo)致對(duì)這類新型犯罪的方法和思維觀念發(fā)生轉(zhuǎn)向，但并不意味著需要放棄現(xiàn)代刑事法治中的因果關(guān)系， 以避免對(duì)數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定滑向主觀主義和不可知論。

　　在刑法上對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定， 不僅要求行為與結(jié)果具有事實(shí)上的因果關(guān)系， 而且還要求存在刑法上的因果關(guān)系。 換言之， 在行為與結(jié)果具有事實(shí)因果關(guān)系的前提下， 還需要進(jìn)一步判斷實(shí)際發(fā)生的結(jié)果在刑法上能否歸責(zé)于行為。 例如， 在多因一果的場合， 裁判者除需要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)判斷對(duì)結(jié)果發(fā)生起實(shí)質(zhì)作用的因素外， 還需要根據(jù)法律的標(biāo)準(zhǔn)挑選出應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的原因，① 其關(guān)注的只是某一特定行為與某一特定結(jié)果的關(guān)聯(lián)。 因而刑法上因果關(guān)系認(rèn)定的核心在于如何確定應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任部分的原因。 在行為與結(jié)果具有事實(shí)上因果關(guān)系的場合， 只有行為與結(jié)果在保護(hù)法益上得到統(tǒng)一， 且行為人的行為使法益處于不利狀態(tài)并導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生， 才可能認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系。 故此， 刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定直接與法益保護(hù)原則相聯(lián)系， 行為與結(jié)果指向相同的法益是判斷存在刑法上因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)根據(jù)。② 因而， 只有行為具有創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn) (不法) 的功能， 且這種風(fēng)險(xiǎn)能現(xiàn)實(shí)化為不法結(jié)果， 才能認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系。 例如， 在涉槍類的犯罪中， 雖然槍支的口徑等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與是否侵害法益以及侵害法益的程度之間存在相關(guān)性， 但之所以不能直接以槍支的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) (如槍支的口徑) 來判定刑法上槍支并以此認(rèn)定其與不法結(jié)果之間存在因果關(guān)系， 是因?yàn)闃屩Э趶降燃夹g(shù)本身不具有直接建構(gòu)不法的功能， 涉槍類的犯罪是否會(huì)威脅他人的人身安全， 取決于槍支本身是否具有致人死傷的殺傷力而非槍支口徑大小等技術(shù)指標(biāo)。

　　如前所述， 數(shù)據(jù)犯罪的本質(zhì)屬性不在于數(shù)據(jù)本身， 而在于數(shù)據(jù)信息， 因而只有數(shù)據(jù)信息才具有建構(gòu)不法的功能， 但又由于數(shù)據(jù)信息不僅關(guān)涉到人身安全、 人格權(quán)等基本權(quán)利， 而且還關(guān)涉到公共利益、 公共安全、 國家安全等重大利益， 因而， 數(shù)據(jù)信息到底具有建構(gòu)何種不法的功能也就取決于數(shù)據(jù)信息所指向的具體內(nèi)容。

　　例如， 侵犯公民個(gè)人數(shù)據(jù)信息之所以能以侵犯公民個(gè)人信息罪論處， 其核心在于個(gè)人對(duì)數(shù)據(jù)信息享有人格權(quán)。 然而， 公民到底對(duì)哪些數(shù)據(jù)信息享有人格權(quán)， 在我國刑法及相關(guān)法律中往往以 “可識(shí)別性” 來確定。 其中， “可識(shí)別性” 包括能夠直接確定特定個(gè)人信息的 “直接識(shí)別” 和與個(gè)人信息相關(guān)的 “間接識(shí)別”。 但在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 通過數(shù)據(jù)挖掘、 分析等技術(shù)， 基本上與個(gè)人相關(guān)的信息都可能識(shí)別到特定的個(gè)人。 因而， 以 “可識(shí)別性” 確定個(gè)人數(shù)據(jù)信息的人格權(quán)保護(hù)范圍， 幾乎會(huì)將所有與公民存在相關(guān)性的個(gè)人信息都納入人格權(quán)范圍予以保護(hù)， 但其并不足以說明個(gè)人對(duì)數(shù)據(jù)信息享有人格權(quán)等基本權(quán)利或支配利益。 只有對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)信息的收集、 處理和使用具有直接侵害人格權(quán)的不法功能時(shí)， 才能作為侵犯公民個(gè)人信息罪的對(duì)象予以規(guī)制， 如個(gè)人私生活、 通訊信息、 財(cái)務(wù)信息、 健康生理信息、 醫(yī)療信息、 基因信息、 生物信息等敏感信息。 例如，在我國相關(guān)的刑法司法解釋中， 雖然以個(gè)人數(shù)據(jù)信息的 “可識(shí)別性” 來確定侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)范圍， 但在確定具體入罪標(biāo)準(zhǔn)的 “情節(jié)嚴(yán)重” 時(shí)， 其列舉的卻是征信信息、 財(cái)產(chǎn)信息等 “敏感信息”。 近年來， 域外國家在確定個(gè)人數(shù)據(jù)信息的人格權(quán)保護(hù)范圍時(shí)， 將個(gè)人數(shù)據(jù)信息分為敏感信息和一般信息已成為共識(shí)。 只有敏感信息才與人格權(quán)遭受侵害直接關(guān)聯(lián)， 對(duì)其應(yīng)采取更為嚴(yán)格的保護(hù)措施， 并賦予信息主體控制權(quán)， 對(duì)其收集、 處理和使用必須征得信息主體的同意。① 之所以如此， 是因?yàn)?“敏感信息” 具有高度的私密性， 對(duì)其非法收集、 處理和使用會(huì)直接導(dǎo)致人格權(quán)遭受侵害。② 因此， 在立法或司法解釋確定對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)信息的人格權(quán)保護(hù)時(shí)， 應(yīng)以敏感信息為中心予以建構(gòu)或類型化， 確保不法行為與不法結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。

　　再如， 在當(dāng)前的刑法理論和司法實(shí)務(wù)中普遍將竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為按照盜竊罪論處， 其最為核心原因在于將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為刑法意義上的財(cái)產(chǎn)，③ 進(jìn)而認(rèn)定竊取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為與財(cái)產(chǎn)損失之間具有刑法上的因果關(guān)系。 然而， 將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)產(chǎn)， 并非圍繞著 “財(cái)產(chǎn)” 賴以存在的法律語境來解釋， 而是將虛擬財(cái)產(chǎn)遭受侵害后會(huì)間接產(chǎn)生的相應(yīng)經(jīng)濟(jì)后果或財(cái)產(chǎn)損失，進(jìn)而將虛擬財(cái)產(chǎn)評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)。④ 如果將間接的經(jīng)濟(jì)后果或財(cái)產(chǎn)損失作為評(píng)價(jià)的規(guī)范連接點(diǎn)， 則意味著可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)后果或財(cái)產(chǎn)損失的對(duì)象都可能被評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)， 產(chǎn)生了倒果為因的邏輯錯(cuò)誤， 即將經(jīng)濟(jì)后果或財(cái)產(chǎn)損失 (邏輯后果) 作為認(rèn)定虛擬財(cái)產(chǎn)屬于財(cái)產(chǎn)的邏輯前提， 泛化了財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍。 事實(shí)上， 在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中形成的所謂虛擬財(cái)產(chǎn)， 只是 0 和 1 的二進(jìn)制代碼組成的數(shù)據(jù)， 而非信息，⑤ 用戶既不能像有體物那樣對(duì)其加以占有或控制， 也不能獲得類似于數(shù)字貨幣那樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)， 且在線使用受到框架協(xié)議的嚴(yán)格限制， 因而， 網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)雖被冠以 “財(cái)產(chǎn)” 之名， 但其本身并不具有財(cái)產(chǎn)屬性， 侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為不具有建構(gòu)財(cái)產(chǎn)犯罪的不法功能， 其與財(cái)產(chǎn)損失之間不存在刑法上的因果關(guān)系。 相應(yīng)地， 侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為只是用戶對(duì)賬戶操作權(quán)限的喪失， 妨害了網(wǎng)絡(luò)空間中的管理秩序， 具有建構(gòu)妨礙公共管理秩序的不法功能， 其只與妨害公共管理秩序的結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。

　　即使在大數(shù)據(jù)時(shí)代形成的數(shù)據(jù)犯罪， 在裁判者將實(shí)際發(fā)生的結(jié)果歸責(zé)于行為時(shí)， 其依然只是大數(shù)據(jù)時(shí)代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 不能以行為與結(jié)果存在相關(guān)關(guān)系來取代對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定， 否則會(huì)在數(shù)據(jù)犯罪中摧毀現(xiàn)代刑事法治的歸責(zé)基礎(chǔ)， 妨礙數(shù)據(jù)的流動(dòng)與分享。

　　四、 結(jié) 語

　　在大數(shù)據(jù)時(shí)代， 數(shù)據(jù)的流動(dòng)共享與數(shù)據(jù)保護(hù)具有同等重要的地位。 在圍繞著數(shù)據(jù)處理所形成的數(shù)據(jù)犯罪中， 作為現(xiàn)代刑事法治基礎(chǔ)的法益原則和因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)將社會(huì)變遷及數(shù)據(jù)技術(shù)等后現(xiàn)代的維度整合進(jìn)來， 以增強(qiáng)刑法教義學(xué)的自主性和應(yīng)變性， 但這并不意味著可以將法律問題降維為技術(shù)問題， 并以數(shù)據(jù)為中心、 預(yù)防為基準(zhǔn)擴(kuò)張數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定， 摧毀現(xiàn)代刑事法治基礎(chǔ)的法益原則和因果關(guān)系。 因?yàn)椋?無論是在所謂傳統(tǒng)社會(huì)抑或數(shù)字社會(huì)， 犯罪的認(rèn)定依然只是大數(shù)據(jù)時(shí)代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 其直接關(guān)涉到的是具體個(gè)體的生命、 自由、 財(cái)產(chǎn)、 名譽(yù)等具體的切身利益。如果具體個(gè)體單純因?yàn)轭A(yù)防犯罪的需要而遭受刑罰處罰， 那么其不僅會(huì)使刑罰喪失正當(dāng)性和合法性， 而且也會(huì)妨礙數(shù)據(jù)的分享與流動(dòng)， 阻礙數(shù)據(jù)技術(shù)變革與發(fā)展。 故而， 數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定依然應(yīng)以現(xiàn)代刑事法治觀為基礎(chǔ)， 貫徹 “以人為中心” 的人文主義世界觀。 以數(shù)據(jù)本身的安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實(shí)際上是將中立的數(shù)據(jù)技術(shù)直接平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 試圖用中立的數(shù)據(jù)技術(shù)來消解由數(shù)據(jù)技術(shù)引發(fā)的規(guī)范評(píng)價(jià) (法律) 問題， 抽空了法益應(yīng)有的本體論和目的論價(jià)值， 混淆了法益與對(duì)象之間的關(guān)系， 喪失了法益所具有的立法批判和指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的教義學(xué)功能，最終導(dǎo)致對(duì)案件的認(rèn)定偏離其不法本質(zhì)。 要實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪保護(hù)法益的目的回歸， 就不應(yīng)以載體形式存在的數(shù)據(jù)本身而應(yīng)以數(shù)據(jù)所征表的數(shù)據(jù)信息來確定法益的內(nèi)容， 使其不僅與人身安全、 人格和財(cái)產(chǎn)等人的基本權(quán)利直接關(guān)聯(lián)， 而且還與公共利益、 公共安全、 公共管理秩序、 國家安全等重大利益直接關(guān)聯(lián)， 將屬于技術(shù)問題的數(shù)據(jù)本身排除在刑法規(guī)制的范圍之外， 進(jìn)而才存在用刑法加以規(guī)制的可能， 并明確區(qū)分法律問題和技術(shù)問題， 實(shí)現(xiàn) “讓法律的歸法律， 讓科學(xué)的歸科學(xué)”。在數(shù)據(jù)犯罪的因果關(guān)系認(rèn)定中， 以中立的技術(shù)行為與不法結(jié)果之間的相關(guān)關(guān)系來取代刑法意義上的因果關(guān)系， 實(shí)際上是將不具有建構(gòu)不法 (創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn)) 功能的中立技術(shù)行為作為導(dǎo)致不法結(jié)果的原因， 在數(shù)據(jù)犯罪中建立起了一套完全不同于現(xiàn)代刑事法治中因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顛覆了現(xiàn)代刑事法治的歸責(zé)基礎(chǔ)， 不當(dāng)擴(kuò)大了針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施行為的歸責(zé)范圍并滑向主觀主義和不可知論。 因而， 即使在數(shù)據(jù)犯罪的因果關(guān)系認(rèn)定中， 也必須以針對(duì)數(shù)據(jù)所實(shí)施的行為具有建構(gòu)具體的不法功能為基本前提。 只有行為人實(shí)施的行為具有創(chuàng)設(shè)侵害法益風(fēng)險(xiǎn) (不法) 的功能，且這種風(fēng)險(xiǎn)能現(xiàn)實(shí)化為不法結(jié)果時(shí)， 方可能認(rèn)定存在刑法意義上的因果關(guān)系， 并能將實(shí)際發(fā)生的不法結(jié)果歸責(zé)于行為。 故此， 數(shù)據(jù)犯罪法益和因果關(guān)系的認(rèn)定作為大數(shù)據(jù)時(shí)代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 仍應(yīng)以 “以人為中心” 的現(xiàn)代刑事法治觀為基礎(chǔ)， 明確刑法問題與技術(shù)問題以及相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系之間的界限， 實(shí)現(xiàn)其目的和功能的回歸， 將數(shù)據(jù)流動(dòng)共享與數(shù)據(jù)保護(hù)置于同等重要的地位。