作為刑罰附隨后果的失信懲戒政策文獻研究

　　摘 要：社會信用體系的建設本質上是為了加強法律的實施，是我國“營商環境法治化”改革的一項重要內容。基于對我國營商環境政策文獻的大數據分析，我國營商環境法治化的發展軌跡可以分為三個階段，我國社會信用體系建設在三個階段呈現出不同的特征，關注的重點領域有明顯差異。鑒于作為刑罰附隨后果的失信懲戒存在不區分犯罪類別、犯罪故意、犯罪刑罰等問題，我國的信用體系建設應以優化營商環境為主要落腳點，在滿足經濟發展需求的基礎上再考慮賦予其更多的職能。

　　朱賀， 征信 發表時間：2021-10-09

　　關鍵詞：刑罰附隨后果;失信懲戒;營商環境;法治化;信用體系建設

　　引言

　　我國社會信用體系建設起始于 1999 年。黨的十八大最先提出“加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”的要求，雖未直接使用“信用體系”的用語，但已經明確了信用體系的建設內容。黨的十八屆三中全會明確提出“建立健全社會征信體系，褒揚誠信，懲戒失信”的目標，正式開啟“社會信用體系”建設工作。國務院于2014年印發了《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《綱要》)，詳細規劃了我國社會信用體系的建設藍圖。此后，各地紛紛響應號召，先后出臺地方性法規和規章，對轄區內社會信用體系建設加以規范指引。

　　根據《綱要》的規劃，我國“社會信用體系建設” 以政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信為建設重心。相較于西方和我國早期使用的“征信”或“信用”術語，我國提出的“社會信用”涵蓋四個領域，其內涵與外延更為豐富與寬廣。以往關于征信或信用的研究側重于經濟和金融領域，征信的主要作用被認為是用來“解決商業(金融)交易中由于交易雙方的信息不對稱而帶來的信用風險”[1]。即使在我國， “社會信用”一詞最早也是作為指涉經濟領域的專業詞匯出現于中央政府文件中。“提高全社會的誠信意識和信用水平”是《綱要》中明確提出的我國社會信用體系建設的目的，表面上看這是在試圖重塑全社會的道德認知，然而根據《綱要》的內容和實踐來看，國家強調道德的規范作用只是目的之一，構建信用法律體系并基于此加強對公民信用行為的管控才是最終目標[2]。

　　這種通過制度化手段治理公民信用問題的思路正是我國目前營商環境法治化建設在征信領域的體現。黨的十八大之后，為了給民營經濟營造更好的改革發展條件，國家陸續出臺了一系列規范性文件，推進營商環境的“法治化、國際化、便利化”，提出“法治是最好的營商環境”。2019年國務院出臺的《優化營商環境條例》(以下簡稱《條例》)標志著我國正沿著 “法治化”路徑全面深入地進行優化營商環境的改革。對“法治”含義的一個經典表述是“依法治國”，從邏輯上來說“有法可依”應是其前提條件，因此各種法律規范性文件就是“法治”的基礎與依據。但對于“營商環境法治化”而言，其“法治”的基礎與依據應作適當的擴大解釋。因為根據《條例》第2條的規定，“營商環境”是指“企業等市場主體在市場經濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件”。而在這些因素和條件中，社會信用體系中的失信懲戒因其手段與內容的不斷強化與豐富，已經成為一種不容忽視的社會治理措施。同時，我國目前地方立法普遍將犯罪與失信懲戒相連接，導致失信懲戒事實上已經成為犯罪附隨后果中的重要內容，擴大了犯罪記錄對公民的影響，進而影響整體營商環境。

　　本文以征信的“初心”——優化營商環境為切入點，從對營商環境的政策文獻分析中把握我國社會信用體系建設在營商環境法治化進程中的發展脈絡，進而厘清作為刑罰附隨后果的失信懲戒機制存在的問題，以期對此類研究有所啟迪。

　　一、營商環境政策文獻大數據分析

　　實現“營商環境法治化”的前提是“有法可依”。與營商環境有關的規范性文件不應限于法律法規等一般意義上的“法”，應以規范性文件是否調整市場主體在市場經濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件作為判斷標準。

　　(一)樣本的選擇與清洗

　　1.選擇總樣本

　　樣本是大數據分析的基礎。基于上述對“營商環境法治化”之“法”的理解，本文從三個方面劃定樣本選擇范圍：

　　(1)效力標準。為了避免“地方法治”可能導致的“國家法治”碎片化或者代表性不足的問題[3-4]，本文選定在全國范圍內生效的中央級別的規范性文件作為研究樣本，不包括僅在部分區域或地方有效的規范性文件，如地方性法規、規章等。

　　(2)類別標準。樣本不僅收集了法律、行政法規和部門規章等一般公眾認知中的“法”，還包括部門工作文件、司法解釋、行業規定、團體規定等在具體工作中起規范作用的文件。除此以外，我國黨政機關在具體工作中也存在大量公文，其中針對不特定對象且具有普遍適用性的公文也應屬于上述所言的規范性文件。

　　(3)時間標準。因為歷史的原因，非公有制經濟的發展在1979年以前都不是國家工作的重點，甚至在很長一段時間里都不存在非公有制經濟。所以本文將樣本的時間范圍劃定在1979年至2020年間，即從我國市場經濟體制改革開端至今的時間。

　　根據以上標準，從國家機關相關網站和民間數據庫網站上收集樣本，共找到有效樣本340 956件。

　　2.清洗

　　全樣本研究是大數據研究的優勢之一，但研究樣本并不是越“大”越好，不能一味求“全”。上述 340 956萬件樣本是目前能夠通過公開渠道獲取的我國中央級別規范性文件的全樣本，不是所有這些樣本都與“營商環境”相關，因此有必要對其進行“數據清洗”，剔除與研究主題無關的樣本。通過研讀相關法規和文獻，編制了本文的樣本清洗標準，篩選出 80 000余件符合標準的樣本。

　　(二)無監督機器學習訓練

　　借助大數據分析技術，特別是基于人工智能的 “自然語言分析(Natural Language Processing)”技術，可使我們能夠在較短的時間內完成所需的工作。本文采用一種無監督的學習文本的算法Doc2Vec。先用Doc2vec算法對所有的規范性文件樣本數據進行訓練模型，在訓練結束后，每一個樣本都被轉化成相對應的一個多維度的數字向量(文章向量)，其中語義相似的樣本會得到相似的樣本向量，即向量之間的距離相近。然后對這些向量使用 kmeans 算法進行聚類，其原理是根據所有樣本向量之間的距離遠近進行聚集和分類。在得到聚類后，再對所得到的所有聚類進行主題分析。為進行主題分析，本文選擇了 Latent Dirichlet Allocation(LDA)算法，詞頻矩 陣 選 擇 了 Term Frequency-Inverse Document Frequency(TF-IDF)算法。通過 LDA 算法和 TF-IDF 算法的結合可以得出在每一個聚類內的主題關鍵詞作為本文進一步分析的基礎。本文選擇無監督機器學習而非有監督機器學習，是因為有監督機器學習需要大量人工標定過的數據，人們難免會對最終結果產生人為因素干擾過多的懷疑。而無監督機器學習的優點在于不需要大量的人工來標定所訓練的數據，最大限度的減少數據選取、數據分析等過程中的人為因素對最終分析結果的干擾[5]。另外，本文對主題詞的選取以詞頻的概率和相關性作為支撐，同樣最大限度地減少分析過程中的人為因素，保證數據的客觀性和可解釋性。

　　(三)無監督機器學習結果

　　當聚類總數為20組時，各聚類能夠形成較為清晰的主題且分離度高，各主題下樣本數量分部較為均勻。在對聚類結果進行觀察后，再次依據樣本選擇標準對其中4組與研究主題關聯度低、地域性強、效力等級過低的聚類進行排除，即二次清洗。最終得到67 880件研究樣本。將這16組聚類作為主聚類，并對各聚類進行主題內容分析，各主聚類雖能概括出主題，但主題交叉情況比較嚴重。因此進行了二次聚類分析，用相同的方法讓機器從每一個聚類中再生成5組聚類，第二次聚類結果為分聚類。通過對二次聚類生成的關鍵詞進行研讀，對每個分聚類進行主題內容分析，最終根據分聚類間的相似度和關聯度歸納出6個主類目、49個分類目(見表1)。

　　(四)營商環境政策變遷分析

　　數據分析的結果(見圖 1)直觀反映了我國在 1979年至2020年間營商環境法治化建設的重點及其變化。當以時間線索對樣本進行分析時，發現我國營商環境法治化的行進可以1993年和2003年為時間點分成三個階段，我國在相關領域的投入也隨著階段的不同而變化。

　　而通過高頻詞統計可以較為直觀地看出這三個階段關注重點的區別(見圖2)。

　　從6個主類目所含樣本數量的分布(見圖3)可以看出，政務與公共服務領域樣本數量最多，其次是財政金融領域和工程建設與生產領域，而稅收、跨國貿易和糾紛解決等領域的樣本數量相對較少。

　　二、社會信用體系發展歷程

　　依據上述分析，1993年和2003年是兩個關鍵時間點，由此可將我國營商環境法治化發展歷程分為三個階段，分別體現出法制的計劃經濟、法制的市場經濟和法治的市場經濟的特點。而我國的社會信用發展也在這三個階段中呈現出截然不同的特征。

　　(一)第一階段：1979—1992年

　　從數據上看，在此時間段內我國尚處于法律體系的構建期，規范性文件的整體數量較少，社會信用體系的建設處于萌芽期，國家在財政金融、糾紛解決、稅收以及政務與公共服務等領域投入較多(見圖4)，具體集中在國有資產監管、勞動待遇、退休與養老、表彰與獎勵、預算與審計、稅收優惠與征繳、仲裁與訴訟、合同糾紛、知識產權保護、司法公證等內容。

　　但這一階段的關鍵詞體現出極強的計劃經濟色彩，未對“社會信用”或者說“信用”有特別關注。本文認為出現這種現象的原因主要與我國經濟體制改革的進程相關。1978年召開的黨的十一屆三中全會上，黨對國家的工作重心作出調整，集中力量進行社會主義現代化建設。此后每2～3年都會就經濟體制改革的工作作出規劃與調整。如1981年提出“以計劃經濟為主，市場調節為輔”，1984年提出“要突破把計劃經濟同商品經濟對立起來的傳統觀念”，1987年提出“社會主義有計劃商品經濟的體制應該是計劃與市場內在統一的體制”[6]。但在當時，人們對什么是經濟體制改革的實質，如何建立新的經濟體系的認識還不夠透徹[6]，工作重點主要圍繞以尋找改革的方向和路徑展開，具體改革措施較少，因此事實上經濟體制與過去計劃經濟時代相比并無太大變化。

　　從法治的角度來看，1979年7月1日，五屆全國人大二次會議一天之內通過了《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等七部法律，此后我國加快了立法進程，許多基于市場經濟體制的立法陸續出臺，逐漸用法律來確定并調整國家和企業、企業和企業、企業和個人之間的關系。雖然這一時期的法治化建設取得了很多成果，但此時離國家正式提出“依法治國”還有待時日，總體來看仍處于“法制(rule by law)”而非“法治(rule of law)”的階段[7]。私有制經濟的不活躍也導致失信行為較為少見，沒有引起國家、社會及公民的關注。

　　(二)第二階段：1993—2003年

　　從1993年起，我國的營商環境法治化進程出現了第一次轉型，從法制的計劃經濟轉向法制的市場經濟。從內容上看，這一階段我國在財政金融和稅收兩大領域投入較多(見圖 5)，具體集中于證券市場監管、國有資產監管、國有企業改制，以及稅收征繳和稅收稽查等內容，體現出有限放開金融市場、國企改制、分稅制改革等對公有制經濟進行市場化改造，但宏觀調控手段依然高度依賴稅收等特點。

　　我們認為這一階段特點產生的原因在于改革方向確定以后，國家沿著既定路線推出了以國有企業改革為中心的一系列漸進式改革舉措[8]。1992—1999 年間，中央陸續出臺相應政策，逐步完善了市場主體的相關制度。如確立了企業的市場主體地位，提出了建立現代企業制度，明確了法人治理結構是公司制的核心等[9]。因此，這一階段法治化的核心內容和主要任務是引導國有企業改革從政策調整進入制度創新階段，規范國有企業推行公司制改革，而非國有經濟的發展沒有得到與其對經濟貢獻度相匹配的重視。

　　從法治的角度來看，自1997年起“法治”開始成為黨政機關公文中的關鍵詞，“依法治國”成為黨的十五大報告中的高頻詞，很快又被寫進憲法。即便如此，這一時期仍屬于“法制”的而非“法治”的市場經濟。因為這一時期的營商環境規范性文件離“良法善治”的標準尚有一段距離，最典型的特征是國家對非國有經濟領域的法治化建設投入與非國有經濟在經濟發展中的貢獻不符。

　　1998 年，全國 70%的銀行信貸流向了國有經濟，但國有經濟對經濟的貢獻卻遠不能與它獲得的資源相提并論。如國有經濟此時在工業總產值中的貢獻率不到30%，對GDP的貢獻率也不足40%，對經濟增長的貢獻占比不到1/5 [8]。直到這一階段末期，國有企業改革效果仍不理想，而且國有企業高投入、低產出的狀況造成資源配置不合理，極大地擠占了中小企業獲得貸款的空間。例如中國工商銀行在 1999 年上半年的短期貸款中非國有企業的份額只占 20.9%，而在這個份額中又以對集體企業貸款為主，三資企業占 5.2%，個體和私營企業僅占 0.54% [10]，這也是為什么這一階段國家在信貸領域的法治化投入不明顯的原因。

　　(三)第三階段：2004年至今

　　從2004年開始，國家對營商環境法治化的投入再次發生明顯轉變，社會信用體系逐步由經濟領域擴展到全社會領域。

　　從投入分配上看，由前兩個階段的“重點突出” 轉為“多頭并進”，政務與公共服務再次成為最大的投入領域，財政金融和工程建設與生產領域也都占有相當大的比重，此外稅收和跨國貿易也不乏亮點(見圖 6)。從投入內容上看，這一階段法治化內容在除糾紛解決領域外的五大主題所涉領域里全面鋪開，體現出以基礎建設為中心帶動經濟發展、多種宏觀調控手段并用等特點。

　　這一階段也是營商環境法治化的第二次轉型，實現了由法制的市場經濟轉向法治的市場經濟。之所以將這一時期稱為“法治的市場經濟”，是因為從 2003 年起我國開始實現對營商環境的“良法善治”。首先，這一時期法治化發展的重要標志是我國將“公民的合法的私有財產不受侵犯”寫入憲法。 2003年10月，黨的十六屆三中全會通過了《中共中央關于修改憲法部分內容的建議》，并于2004年由十屆人大二次會議表決通過了《中華人民共和國憲法修正案(草案)》，建立完善了現代產權制度。現代產權制度是重要的社會激勵機制，產權規則是實現社會效率的充分規則，對促進私有經濟的發展和現代企業制度的建立具有重大意義[11]。其次，這一時期我國開始致力于消除計劃經濟體制的影響，轉變政府職能，建立現代化的政商關系。以2003年出臺的《中華人民共和國行政許可法》為標志，國家開始了新一輪政府體制改革。從減少行政審批事項，到確認“建設服務型政府”為政府的目標;從明確服務型政府的基本內容和相應的公共政策體系，到出臺 “負面清單”、簡政放權等舉措，都表明了國家轉變政府職能的決心與信心[12]。這些制度的出臺標志著信用體系逐步從市場信用向社會信用的轉型。

　　三、失信懲戒政策文獻分析

　　失信懲戒為社會信用制度提供了強制性保障，其中既有對一般違法行為的行政處罰措施，也包含針對犯罪的刑事制裁手段。這就意味著失信懲戒已經成為一種重要的刑罰附隨后果。

　　(一)刑罰附隨后果的性質與內容

　　“刑罰附隨后果”一詞目前學界并沒有統一的定義，在不同的語境中有著不同的語義。我國對于刑罰附隨后果的性質也存在保安處分說、行政責任說和資格刑說等學術之爭[13]。本文暫且擱置相關爭議，依據現行法律分析，我國刑罰附隨后果除了我國《刑法》第37條之一之外，主要表現為對受過刑事處罰人員的從業禁止和其他資格限制這兩方面的內容，散布于法律、行政法規、部門規章、行業規定以及各種規范性文件中。

　　首先，對犯罪人進行從業禁止或限制是刑罰附隨后果的最主要體現。例如禁止受過刑罰處罰的公民擔任公務員和其他公職。此外也會根據所犯之罪涉及的職業、行業對犯罪人作出從業禁止，例如犯過金融詐騙類罪名的公民會被禁止擔任企業管理人、商業銀行的董事及其管理人員、證券交易所的負責人等金融行業的管理人員;有過食品安全犯罪記錄的公民會被禁止從事食品生產管理及食品安全管理等工作。另外與社會利益緊密關聯的職業也會禁止有相關犯罪記錄的公民任職，如有過性侵、威脅兒童的犯罪人會被禁止從事教師職業等。

　　其次，除了職業禁止之外，對受過刑罰處罰的公民某種資格的禁止或限制也是刑罰附隨后果的主要表現形式。如賦予受過刑罰處罰的公民特定的義務，我國《刑法》第100條規定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，對于自己曾受過刑事處罰的記錄不得隱瞞，要如實上報給有關單位。又如《國家司法考試實施辦法》中規定的那樣，禁止或限制公民參加某些考試的資質等。此外，還有一些地方立法會對受過刑罰處罰的公民的戶籍、榮譽、社保、出入境等權利進行限制。

　　(二)刑罰附隨后果與失信懲戒的內容分析

　　失信懲戒是國家強化社會信用體系的一項重要手段，也是刑罰附隨后果中的一項重要內容。隨著我國社會信用體系的逐步完善，失信懲戒的內容與手段也更加豐富，尤其以地方立法中的失信懲戒為甚。

　　雖然我國沒有通過立法對“刑罰附隨后果”進行明確定義，但是在規范性文件中卻時常見到相關內容[13]。這些表述往往與“刑事處罰”或“刑事責任”相關，如“受過刑事處罰”“受刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處刑罰”“被依法追究刑事責任”等，具體見表2-4。

　　表2-4顯示，2007—2017年，包含刑事處罰附隨后果內容的規范性文件的數量持續增長，且在部門規章中最為常見，在總計 1516 份統計數據中有 1152份都是出自部門規章，占比約76%。由于部門規章自身的特點，容易出現不同部門之間的規定不統一甚至相互抵觸的問題，具體見表5。

　　表5顯示，上海市、貴州省、廣東省和河南省對經紀人資格的限制規定明顯不統一，這不利于我國社會信用的體系化建設。

　　此外，我國部分地區的信用立法呈現“運動式” 發展態勢，僅在2015年3月16日至2018年8月1日，就有207項新設信用立法面世[14]。這有違立法工作的科學性和嚴肅性，長期來看弊大于利。例如，有些地方立法科學性不足，混淆道德與法律的界限，將頻繁跳槽、大聲喧嘩、不當占座、遲延繳費、語氣不當等輕微道德瑕疵或違法行為認定為等同于犯罪的失信行為，不當地擴大失信行為的外延與內涵，具體表現為：

　　(1)不區分犯罪類別。一些地方信用立法對犯罪人所犯之罪的輕重、種類不加以區分，這種“一刀切” 做法的合理性值得探討。如某省戶籍政策中規定： “曾受過刑事處罰，扣100分”，該省下轄各市也有類似積分制度，只要有過犯罪記錄一律扣除相應分數[15]。此類規定不論犯罪人所犯罪行在何種領域一律進行同一類型的失信懲戒，形式上看似公平，但與罪責刑相適應原則的精神相悖，更不利于輕罪犯罪人與社區矯正人員的再社會化。

　　(2)不區分犯罪故意。我國地方上的信用立法很少對犯罪人所犯之罪是故意犯罪還是過失犯罪進行區分。此類規定對故意犯罪和過失犯罪同等對待，而不是依據犯罪人行為的人身危險性采取針對性的措施，不利于對犯罪人的特殊預防，同樣也不利于過失犯罪行為人的再社會化。

　　(3)不區分犯罪刑罰。目前，已經進行信用立法的地區普遍將受過刑事處罰作為認定“嚴重失信”的一項硬性標準，并附帶失信懲戒。如廣州、宿遷、義烏、蘇州、呼和浩特等市都是此種做法的代表。但是我國具有科學的刑罰體系，由5種主刑和3種附加刑所組成，每一種刑罰的設置都有現實基礎與科學依據，適用于不同人身危險性和社會危害性的犯罪人，這是罪責刑相適應原則的要求與體現。易言之，犯罪人所受刑罰直接體現出該行為人的人身危險性和社會危害性。如果失信懲戒不對此進行區分，即有失公允，也必然無法實現刑罰特殊預防的效果。

　　四、結語

　　通過上述分析，作為我國刑罰附隨后果的失信懲戒雖然可以在加強社會管理方面起到一定的作用，但是筆者認為信用體系應“不忘初心”，在滿足經濟發展需要的前提下再考慮賦予其更多的職能。目前，失信懲戒存在地方立法不統一、懲戒內容隨意擴大等問題，對我國致力于建設法治化的營商環境的目標具有副作用，需要在立法科學性、統一性和穩定性等方面進行完善。