公司法評職論文發表合同的風險與規避

　　摘要：本文分析了從招投標、合同評審、合同履約的三個階段對合同風險的管理和控制以及對黑白合同的風險規避注意事項

　　關鍵詞：招標文件,投標文件,黑白合同,合同履行過程

　　前言

　　現在的建筑行業市場，相對以前已經有很大程度上的改觀，正逐步趨于正規化，但要達到很嚴謹的市場氛圍，嚴格遵守國家相關法律法規還有很長的距離，所以在簽訂合同的時候，一定要保護自己，切不可因為大意，或者搶工程，而輕易簽訂合同。而合同的條款，正是證明雙方權利與義務的重要依據。做好合同的風險識別，是為了是自己所在的企業長期立于不敗之地，能夠健康向上發展壯大。

　　一、在招投標階段的風險與規避

　　在招投標階段，雖然還沒有簽訂合同，甚至連誰能夠中標也不清楚，但是從投標文件遞交的時候開始，就已經形成了要約。如果投標文件不按照招標文件中的要求，那么就是沒有實質相應，就不可能中標，但是如果做到了實質相應招標文件的要求，就一定要仔細閱讀招標文件中的每一句話，因為一旦中標通知書到達，就是承諾生效。雙方就要嚴格按照約定辦事。所以在投標之前，就要掌握建設單位的大致情況，盡量選擇社會信譽好的，講誠信，有付款實力的單位。在招標文件的審閱過程中，發現有很大隱患的，有歧義的，有約定不明確的，或者有可能給自身帶來巨大損失的地方，一定要提出，而且要以書面的方式，在規定的時間之前，遞交到建設單位的手上。建設單的答復和澄清，也是具有和招標文件相同的法律效力的，一定要與招標文件一起妥善保管，而且有必要的話，盡量在投標文件中載明。

　　案例一：之前有一個工程，在招標文件里，要求遞交到額履約保證金是合同價款的10%，而在招標文件中的合同樣本條款中，寫的是合同條款的10%+投標保證金部分，一并算作履約保證金。在投標時，建設單位只是口頭答復了，說按照招標文件的要求，合同條款部分只是附件。當時既沒有讓建設單位出具書面文件，也沒有任何錄音。結果在中標之后，建設單位就一直沒有退回投標保證金，而且在幾次詢問后無果，當時口頭答復的工作人員說的是領導的決定，她也沒有辦法，而且合同也是作為附件，存在于招標文件中的，當然也應該按照里面的內容執行。發生這樣的情況，作為中標單位也不可能因為這件事而對建設單位怎么樣，只是在之前沒有采取適當的方式保護自己的利益，給自己帶來了一定程度上的經濟損失。

　　二、在合同評審階段的風險與規避

　　招標投標法中規定，招標人與中標人在應在中標通知書發出之日起30日內簽訂合同，并不得就實質性條款進行商談和變更。但是在很多時候，尤其是以民營企業的開發商，投資商為建設單位的工程招標的情況下，并不會按照國家的法律規定辦事，而是投標之后，進行少則一兩輪，多則四五輪的談判，而且是毫不顧忌招標文件中載明的內容，隨意更改，因為施工單位惡意競爭的情況普遍存在，所以建設單位的這種情況也一直存在。在這種情況下，雖然希望能夠簽訂工程的心情是可以理解的，但是如果不計成本，不計后果的一味退讓，只能使自己的企業到頭來一無所獲，甚至為此付出巨大的經濟代價。因此，遇到這樣的建設單位，首先不要太急于求成，要先讓對方了解自己企業承接工程的實力和合作的誠意，要把自己的技術優勢，管理優勢，品牌優勢體現出來，其次，使經濟上盡量少讓步，條款上做到權利與義務具體明確，達到雙贏。

　　案例二：我們在今年4月份遇到一個建設單位，在投標之后，給我們打電話，說是邀請我們去參觀。我們想肯定就是想壓價。于是我們在公司開了一個專門會議因為合同時包死價，會有很大的漲價風險，我們確定好讓利的底線，準備好商談的資料，做到目標明確，任務明確。果然不出我們所料，建設單位只對價格感興趣，而且我們了解到，這個單位是幾個股東各占一定出資份額的開發商，經驗不足，資金實力很雄厚。我們第一次過去就讓他們了解建工的實力，說了幾點合同中間可能對雙方都造成損失的疏漏和隱患，第二次過去，他們明確告訴我們另一家的價格比我們還低一點點了，如果我們同意加大讓利的力度，同等條件就選擇我們單位為施工單位。但是這已經超出了我們的底線，我們也告訴他們，價格也不是唯一的因素，我們有我們的優勢，雖然每個平方貴了一點，但在后期，如果存在較大的價格漲幅或者其他的爭議與索賠中我們是嚴格執行合同的。他們幾家股東經過商議后，決定選擇價格更低的那家。雖然一期工程我們沒有簽下合同，但是開發商對我們的印象很好，打算把二期的高層總包給我們，現在正在商議之中，合同也初具雛形，項目經理感覺成功的可能性很大。在這個工程中我們堅持了價格原則，又在工程承接上盡最大的努力，既有效地規避了風險，又展示了我們的優勢，同時即將取得工程。

　　三、關于陰陽合同的風險與規避

　　在合同法里面明確規定禁止陰陽合同的存在，陰陽合同又俗稱黑白合同，即簽訂一份用來備案的，可能不是雙方的真實意思表示的合同，稱為白合同;雙方再以補充合同，補充協議等形式簽訂一份不用于備案，可能是白合同里空缺的內容，也有可能是內容的變更，甚至是違反了法律法規的合同，稱為黑合同。

　　這樣的情況現在非常普遍，不論它合不合法，這就是一個事實擺在面前。很多人善意的認為，白合同是備了案的，是符合國家相關法律法規的，是得到了上級有關部門批準的，當然一旦有爭議，打起官司來，肯定是按照白合同為準。他們就很重視白合同，仔細在白合同里理條款，摳字眼;相對就很輕視黑合同，心想反正這是違規的，能賺錢是大事，不能賺錢就拿白合同出來起訴對方。但是，殘酷的事實是，在很多起工程索賠訴訟案件里面，并不只是按照白合同判案，很多時候也要按照黑合同判案。原因有以下兩點：第一，工程合同中都是采用合同書形式訂立合同的，是自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第二，雙方訂立的黑合同，當時確實是雙方意思的真實表示，是自愿簽訂的，也并沒有損害國家和公共利益。所以在很多訴訟案件中，法官也要參考黑合同中的條款執行。這可能是在建筑行業逐步趨于正規化的一個特殊的過程，我們應對此高度的重視，使我們的企業健康向上持續發展，不因黑白合同造成巨大損失。

　　四、合同履行過程中的風險與規避

　　在合同履行過程中，也就是施工階段，如果是價格包死合同，要注意是哪些施工項目包死，哪些施工項目沒有包死，是可調價格的，甚至是合同范圍以外的。這種情況就要注意及時向建設單位發出書面的函件，讓建設單位先確認增加的工程項目內容，以免在后期的價款結算中引起不必要的分歧。如果是可調價格合同，一般來說施工單位要承擔3%—5%的材料價格風險，超出部分需要建設單位承擔，這種可調價格合同要注意的問題主要是材料價款上漲的證據、票據、有關材料的報價、有關網站或雜志公布的信息價，還要注意的是各種簽證，如費用簽證、工期簽證、工程變更簽證等。尤其要注意的是在一定要嚴格遵守合同條款約定的要求，比如很多工程索賠的限制都是在索賠事件發生之日起14日內、28日內，規定的時間不允許超出，雖然有很多建設單位能夠補簽證，補索賠，但是一旦較起真來，施工單位就完全失去了主動控制權。

　　案例三：2008年5月12日下午2：28分，四川汶川發生8及特大地震。這次地震造成了全省工地的停工。在接下來的很多天里，電視臺持續發布余震的消息，學校放假了，很多單位也放假了，工地也一直處于停工狀態。有一個工程，一直到7月份才恢復施工，中間也沒有辦理任何停工手續或者工期索賠。在辦理結算的時候，建設單位以工程延期55天為由，根據合同的工期條款約定每延期1天，賠償工期損失5萬元。共計275萬元。建設單位的理由是，由于512地震的不可抗力持續時間只有7天，另外的時間雖然是停工，但是施工單位沒有發給建設單位任何書面的函件或者工期索賠報告，當然有理由認為這是施工單位自身的原因。施工單位不服，也拒絕支付工期違約賠償。建設單位以此將施工單位告上法庭，法庭一審判決如下：施工單位賠償建設單位因工期違約給建設單位造成的損失共計189.5萬元。施工單位上訴，二審維持原判。

　　結語

　　綜上，在合同的簽訂和履行過程中，我們要做到合同約定的事項能夠完成，合同約定的義務能夠盡到，合同約定的要求我們要達到，要重視出現在合同中的每一句話，相信在以后的工作中，對合同的風險控制將做得越來越完善。

　　參考文獻：

　　[1]《工程合同實務問答》作者：朱樹英，法律出版社

　　[2]《工程合同實務問答(第二版)》作者：朱樹英，法律出版社