美國對網絡空間國際法的影響及其對中國的啟示

　　美國有關網絡空間國際法的主張，呈現出其本國利益考量和全球公共產品相結合、穩定性和演進性相結合、前瞻性和矛盾性相結合、政府主導和學者作用相結合等特點，并已對國際上的相關討論和實踐產生深刻影響。中國有必要對美國推動網絡空間國際法的經驗和做法加以批判借鑒，提升國際法話語表達能力，加強對相關國際實踐的引領，更好地兼顧本國利益和國際社會共同利益，重視政學結合的機制創新，加快提升中國對網絡空間的國際話語權和規則制定權。

　　《開放潮》是上個世紀九十年代創辦的福建省大型政府期刊，曾獲“華東地區優秀期刊”、“中國十佳城市經濟期刊”稱號，是福建省最具影響力的期刊之一，服務于社會主義市場經濟建設。 以“聚焦福建前沿問題，把握時代發展先機”為辦刊宗旨，以“獨立、前沿、深刻、務實”為辦刊品質，貼近時代，貼近讀者，在新聞性、建設性、可讀性方面有重大進步，以一系列精心策劃和高質量文章，得到領導的高度重視和讀者的充分肯定，成為真正影響高端讀者的一本精品期刊。

　　一、美國：國際法適用于網絡空間的

　　引領者和推動者20世紀以來，特別是第二次世界大戰后，美國超過英法等傳統強國，綜合實力躍居世界第一。這種實力不僅體現在經濟、軍事和政治上，也同樣體現在包括國際法在內的法律制度上。美國以其獨具特色的方式和理念影響著國際法前行的方向，推動著國際法的發展。比如。威爾遜總統提出了“十四點和平原則”并親自擔任號稱“國際社會第一個憲法”的《國際聯盟盟約》起草委員會主席，促成了國際聯盟的誕生;杜魯門總統在1945年9月發布的聲明，提出了大陸架這一新穎的概念，對現代海洋法產生了深遠影響;③美國積極向世界推廣其崇尚的人權觀念.主張人權的普世價值和意義，引導并起草了《公民與政治權利公約》、《禁止酷刑公約》和《消除種

　　2012年9月，美國國務院法律顧問高洪柱發表關于《網絡空間的國際法》的演講(下稱《高洪柱演講》)，在2011年《網絡空間國際戰略》的基礎上，進一步闡明美國政府關于國際法適用于網絡空間的立場。《高洪柱演講》強調：盡管網絡空間提出了許多新的、極為復雜的法律問題，但網絡空間不是一個“無法之地”(1aw free zone)，現有國際法原則無疑適用于該空間。①該演講著重圍繞網絡空間使用武力等國際法問題進行了闡述，提出網絡行動在一定情形下可以構成《聯合國憲章》第2條第4款和習慣國際法下的使用武力，國家有權依據《聯合國憲章》第51條對相當于“武力攻擊”的計算機網絡活動行使國家自衛權。

　　《高洪柱演講》是奧巴馬政府出臺《網絡空間國際戰略》后，美國第一次在官方層面對其推動“網絡空間法治”和國際法適用于網絡空間等主張所作的系統澄清和闡述，表明美國關于國際法適用于網絡空間的主張進一步趨于成形。盡管《高洪柱演講》中提及的多是一些方向性立場(如國際法是否適用于網絡空間)和美國所關注、推崇的一些基本觀點(例如，該演講中花了近三分之一篇幅論述武裝沖突中的網絡行動相關問題，卻只有寥寥幾句提及網絡空間主權的問題)，但不可否定的是，該演講在美國有關網絡空間國際法的主張中居于承前啟后的地位。

　　3.《依根演講》

　　2016年11月10日，美國新一任國務院法律顧問布萊恩·依根(Brian

　　J.Egan)在其母校加州大學伯克利分校發表關于《國際法與網絡空間的穩定》的演講(下稱《依根演講》)。《依根演講》的內容涉及國際法在網絡空間穩定中的作用、武裝沖突中的網絡行動、主權與網絡空間、國家責任和歸因問題、反措施(counter.measure)和其他防御性措施、自愿和無拘束力的負責任國家行為規范六大方面。依根強調：現有國際法的各項原則構成美國關于在和平時期和武裝沖突中維護網絡空間穩定的戰略框架的奠基

　　石(cornerstone)。他重申了美國政府近兩年多次提出的一個重要指導思想，即以現有國際法在網絡空間的適用、確立自愿和無拘束力的負責任國家行為規范和建立信任措施為維護網絡空間穩定的“三大支柱”。①與《高洪柱演講》相比，兩者在所涉及內容和具體主張等方面既有一脈相承之處，又有若干不應忽視的新發展或政策調整。

　　概言之，《依根演講》是2012年《高洪柱演講》的延續和發展。該演講表明，美國政府對于網絡空間國際法特別是和平時期網絡空間國際規則的重視程度進一步提高，相關框架構想也更加趨于成熟。這主要是因為，構成武裝沖突和適用國際人道法(武裝沖突法)的網絡行動實際上門檻非常高，絕大部分的網絡行動理應通過和平時期的國際法框架加以規制。美國之前片面推動與使用武力相關的國際法制度適用于網絡空間，效果有可能適得其反。因此，美國的著重點開始從“網絡戰”威脅向和平時期網絡行動的規制，并開始提出之前并不強調的國家主權的義務和“反措施”等問題。

　　以上2010年《網絡空間國際戰略》的出臺和2012年的《高洪柱演講》、2016年的《依根演講》，構成近年來美國大力推動國際法適用于網絡空間的突出事例。如下文所述，美國還積極地在聯合國信息安全政府專家組 (UN GGE)發揮作用、在其他多邊(如20國集團和7國集團峰會)和雙邊(如中美首腦互訪和高層對話)國際場合施加影響以及主導編纂非官方的《塔林手冊》1.0版和2.0版，等等。

　　(二)美國關于國際法適用于網絡空間的核心主張

　　1.在規則形式上。美國主張將現有國際法特別是習慣國際法適用于網絡空間，反對另起爐灶制定新的條約規則美國在2011年《網絡空間國際戰略》中提出：“發展國家在網絡空間的行為規范不需要重新創設習慣國際法，也不會使現有國際法規范過時。長期存在的在和平時期和武裝沖突中指引國家行為的國際規范也適用于網絡空間。”②之后的《高洪柱演講》和《依根演講》都對該立場加以肯定和

　　進一步澄清。例如，《高洪柱演講》中提出：有人認為現有國際法不能完成規范網絡空間的任務，我們需要全新的條約對網絡空間施加一套獨特的規則;但美國明確主張，國際法的既定原則無疑適用于網絡空間。①《依根演講》也用設問的方式對此問題給予肯定，認為現有國際法的各項原則構成美國維護網絡空間穩定的戰略框架的奠基石。

　　美國堅持強調現有國際法在網絡空間的適用和反對談判新條約、制定新規則，出發點在于實現美國國家利益的最大化，具體而言主要有以下幾個方面的考慮：首先，現有國際法的規則和國際秩序主要是在以美國為首的西方國家的指導下建立的，因而總體上大致反映了美國的利益訴求;其次，新規則的談判不僅難以達成，耗費時日，并且即使成功制定了相關的國際規則(如達成新的條約)，也很難有效執行;最后，美國擔心國際條約的制定會加強有關“極權國家”對網絡空間的控制，從而與其推行的“互聯網自由”的戰略相違背。②

　　2.在規則內容上，側重使用武力法、國際人道法、國際人權法、國家責任法等的適用

　　美國在網絡空間推崇的規則內容涉及國際法的諸多領域，特別是明顯地偏重于訴諸武力、國際人道法、國際人權法和國家責任法等部分。

　　鼓吹“互聯網自由”，歷來是美國等西方國家在網絡空間的核心政策之一;強調國際人權法在網絡空間的適用，主要目的正是為上述政策提供法律支持。與此同時，美國還力圖憑借其強大的政治、經濟和軍事實力，通過單邊軍事行動來應對外部網絡威脅、維護本國網絡安全。由此不難理解，《高洪柱演講》用了近三分之一的篇幅來闡述在網絡空間中的訴諸武力和國際人道法的相關問題，除了主張網絡行動在一定情形下可以構成《聯合國憲章》第2條第4款和習慣國際法下的使用武力以及受攻擊國有權依據《聯合國憲章》第51條行使國家自衛權外，還著力探討了國際人道法的區分原則和比例原則如何適用于武裝沖突背景下的計算機網絡攻擊。不過，當這種過度渲染“網絡戰”威脅、片面推崇“武力制網”的政策受

　　到越來越多的質疑時，近年來西方又轉而強調通過國家責任法上的“反措施”來應對不構成使用武力的“低烈度”網絡攻擊，從而將重點轉向不構成使用武力和武裝沖突的和平時期網絡行動。例如，在《依根演講》中，盡管也提及在對伊斯蘭國采取網絡行動以及在其他武裝沖突中實施網絡行動時，美國都必須遵守武裝沖突法(國際人道法)以及其他可適用的國際法上的義務，但卻把重點轉向和平時期的國際法規則特別是針對他國不法行為的“反措施”上。

　　3.在規則制定場合/機制上，既強調“多利益攸關方”模式。也重視政府間國際組織的作用

　　以聯合國為代表的多邊政府間國際組織，在戰后國際秩序和國際法的發展中發揮著十分突出的作用。美國作為戰后國際秩序和國際法最重要的主導者，一直在聯合國等政府間國際組織中發揮著關鍵的作用。然而，對于網絡空間國際規則的制定，美國則更注重多元化地參與規則制定，特別是強調“多利益攸關方”的網絡空間治理模式。①基于這一模式，美國和英國等國于2011年啟動“倫敦進程”，推崇由私營部門、公民社會與政府一同參與網絡空間治理，試圖限制國家在網絡空間治理和規則制定中的主導作用。另外，國際電信聯盟(ITU)于2012年在迪拜召開大會討論修訂《國際電信條例》，美國卻竭力反對國際電信聯盟涉足互聯網治理，拒絕在新《國際電信條例》上簽字。由美國學者主導，在北約支持下編纂的《塔林手冊》1.0版和2.0版，也在很大程度上體現了“多利益攸關方”參與網絡空間國際規則制定的理念。

　　在“多利益攸關方”模式的支持者看來，這一模式不僅是互聯網治理的最好途徑，也是更普遍的全球治理的創新模式。②不過，美國對“多利益攸關方”模式的偏好，一個重要原因是私營部門和公民社會在以美國為首的西方國家中有著悠久的歷史傳統和豐富的參與社會治理及政策制定的

　　經驗，互聯網領域的領軍企業也幾乎都來自美國。因此，美國的這些私營部門和公民社會參與網絡空間治理和國際規則制定，有助于擴大而不是縮小美國在網絡空間的既有優勢。

　　當然，對于聯合國等政府間國際組織在網絡空間治理中的作用，美國同樣給予了較大重視。例如，在聯合國這個當今世界最具代表性和權威性的國際組織內，聯合國信息安全政府專家組對網絡空間國際規則制定發揮著越來越大的影響力。美國分別在2014年①和2016年②向聯合國信息安全政府專家組提交詳細的立場文件，闡明自己對于國際法適用于網絡空間和負責任國家行為規范的立場，相當程度上影響了該專家組最后形成的報告(見本文第三部分的分析)。

　　4.在國家的地位和作用問題上，對網絡空間國家主權持謹慎、模糊態度

　　盡管在網絡空間形成和發展的早期，主權國家發揮的作用十分有限，但為了應對各種不斷增多的網絡安全威脅，從1990年代后期起，各主權國家越來越多地參與到網絡空間的治理并導致所謂“主權回歸”的態勢。⑧網絡主權的確立，使網絡空間的“威斯特伐利亞時代”開始初具雛形。④不過.作為網絡空間法治引領者的美國，對于主權國家應該在網絡空間治理中扮演何種角色這一關鍵問題，長期持一種模糊而謹慎的態度。例如，2010年美國國務卿希拉里·克林頓在網絡自由談話中，強調網絡空問是一個“網絡化的全球公域”，并以此對中國等國家的互聯網管理政策

　　二、美國積極推動網絡空間國際法的特點

　　1.本國利益考量和全球公共產品的結合

　　美國極力塑造和影響網絡空間國際規則，出發點在于通過謀求自身行動自由最大化和限制競爭對手的行動自由，最大限度地維護本國國家利益。舉例而言，斯諾登事件曝光了美國對于其他主權國家的大規模監控和竊密，引發了國際社會的廣泛關注和譴責。總統奧巴馬的多次表態和《依根演講》中的立場卻堅持認為：間諜活動是各國都在開展的一種行為，并不存在禁止網絡間諜行動的國際習慣法規則。①但是，在沸沸揚揚的“俄羅斯干涉美國大選”事件后，美國政府又試圖根據自身的需要對此加以重新解釋，認為一國通過網絡行動干涉另一國選舉或操縱另一國的選舉結果將構成“對不干涉規則的明顯違反”。②顯而易見，美國完全是基于其國家利益來對相關國際法規則加以解釋。

　　當然，美國有關國際法適用于網絡空間的若干主張，也的確在不同程度上反映了各國的共同利益和共同訴求，因而具有某些“全球公共產品”的屬性。例如，盡管美國倡導的“網絡空間法治”首先是從維護其本國利益的角度出發的，但這一理念也反映了網絡空間國際秩序構建的客觀需要，并與當代國際關系法治化的發展趨勢相吻合，因而得到了包括中國在內的國際社會的積極響應。又如，美國推動國際人權法在網絡空間的適用和倡導“互聯網自由”，固然有其虛偽和利己的一面，但同時也切合了自由開放的“互聯網精神”和各國對網絡言論自由、隱私保護等問題的關注。從這個意義上說，將本國利益與國際社會的共同利益結合起來，盡可能地使本國的主張和訴求以“全球公共產品”的形式表達出來，這既有利于網絡空間的安全與法治，也有利于自身利益的實現。

　　2.穩定性與演進性的結合

　　美國對于網絡空間國際法的相關主張，根植于美國在網絡空間的價值觀和基本國家利益，具有較強的穩定性。例如，從2011年《網絡空間國際戰略》的出臺，到2012的《高洪柱演講》，再到2016年的《依根演講》，以及美國政府在其他場合的表態，都始終強調現有國際法在網絡空間領域

　　①例如，針對國際上對美國大規模網絡監控和竊密行為的批評，奧巴馬總統竟然公開聲稱：“我們(美國)不會只是因為自己的(情報)機構更為有效而道歉。”The White House，的適用，并按照這一理念來推動網絡空間國際規則的發展。美國對于國際人權法適用于網絡空間的推動也同樣如此。

　　同時，美國也不斷提出新理念和新詞匯來完善其有關網絡空間國際法的主張，并根據形勢的變化和新的需要對既有主張和理論作出新的解釋。除了前文已經論及的美國對于“網絡戰”國際法問題和網絡間諜活動是否違反國家主權(不干涉內政)原則問題的立場調整外，“負責任國家行為規范”的概念是美國不斷地豐富和完善自己的理論體系的另一個例子。“負責任國家行為規范”這一術語最早出現在2011年《網絡空間國際戰略》中，但該《戰略》沒有對此加以進一步闡述。隨后，這一概念在聯合國信息安全政府專家組2013年和2015年的報告中得到了體現，2016年《依根演講》也對這類“和平時期負責任國家行為的自愿性、非約束性的規范”進行了重點分析，將其同現有國際法在網絡空間的適用和建立信任措施并列為維護網絡空間穩定的“三大支柱”，并指出“負責任國家行為規范”不屬于現有的國際法，而是作為現有國際法的補充提出來的。①也就是說，負責任國家行為規范其實是旨在起到填補現有規則空白的作用，因為網絡空間的很多行為難以通過現有國際法加以有效規制，如果各國愿意接受這些“沒有牙齒”的規范并按照這些標準行事，這種規范很有可能隨著時間的推移和各國實踐的增加而上升為有約束力的習慣國際法。“負責任國家行為規范”的提出已經取得較為顯著的成效。2015年的聯合國信息安全政府專家組報告中，提出了11項自愿性、非約束性的網絡空間負責任國家行為規范，包括各國不應蓄意允許他人利用其領土使用信息和通訊技術實施國際不法行為、各國在確保安全使用信息和通訊技術方面應保證充分尊重包括表達自由在內的人權、各國不應違反國際法規定的義務從事或故意支持蓄意破壞關鍵基礎設施的信息和通訊技術活動等。

　　3.前瞻性與矛盾性的結合

　　美國憑借其超群的技術能力以及擁有的巨大的網絡空間資源，迄今為止占據著無可置疑的實力優勢。①與之相對應的是，美國在網絡空間國際法領域率先發現問題和提出解決方案的能力也領先于其他國家。因此，美國就網絡空間國際法提出的許多主張都具有一定的超前性，發揮了積極引領的作用。由于網絡空間作為一個新空間的特殊性，在很多問題上并沒有相應的或足夠的國家實踐，存在著許多“灰色地帶”。而美國在此領域，起步相對較早、機制(包括政府與學界的互動機制)相對靈活，因而往往能夠搶占先機、主導話語權。例如，美國國防部早在1999年就對“網絡戰”的國際法問題開展了較為深入的研究，②此后，以美國海戰學院國際法教授邁克·施密特為代表的一批學者又持續開展多年研究。⑧為美國政府關于訴諸武力法和國際人道法適用于網絡空間的主張奠定了堅實的基礎。

　　4.政府主導與學者作用的結合

　　盡管美國一直試圖通過“多利益攸關方”模式來限制其他國家和政府在網絡空間的作用，但事實上，美國政府通過牢牢掌控域名系統的控制權，一直在互聯網治理中行使著強有力的主權。①在推動網絡空間國際法方面，美國政府也通過出臺《網絡空間國際戰略》、發表《高洪柱演講》和《依根演講》等發揮著主導作用。

　　與此同時，美國也善于利用政府與學界的“旋轉門”，最大限度地發揮學者的支撐、補充作用。以北約支持下由國際法學者制定的《塔林手冊》1.0版和2.0版為例，2013年出版的1.0版由20名專家參與編寫，其中6名專家來自美國(包括主編邁克·施密特);2.0版由19名專家參與編寫，其中也有6名美國專家(同樣包括主編邁克·施密特)，而且這些美國專家幾乎都有長期在政府或軍隊任職的經歷。因此，這兩版《塔林手冊》與美國在網絡空間國際法領域的核心關切有著密切的關聯和微妙的默契。例如。在2012年高洪柱關于“網絡空間的國際法”的演講中，就引用了《塔林手冊》1.0版主編施密特的相關文章，作為美國對網絡攻擊行使自衛權這一政策的重要理論依據，其結論也與《塔林手冊》1.0版中的觀點(也是施密特的觀點)高度吻合。②而在該演講發表后不久。《塔林手冊》主編施密特就在《哈佛大學國際法雜志》發表文章，對《高洪柱演講》和《塔林手冊》1.0版涉及的主題及基本立場進行了比較，承認該演講所體現的美國政府見解和《塔林手冊》1.0版作者的觀點存在“驚人的一致”。⑧類似情況在《塔林手冊》2.0版出版前后再次發生。

　　三、美國推動網絡空間國際法的成效和影響

　　此后，屆期為2014--2015年的第四屆聯合國信息安全政府專家組又在2015年7月通過了一份新的共識性文件，除了明確采納美國提出的各國不應蓄意允許他人利用其領土適用信息通訊技術實施國際不法行為等4項自愿、無約束力的網絡空間負責任國家行為規范外，還在2013年共識性文件的基礎上，進一步就國際法在網絡空間的適用提出了6點意見，從而在這一問題上取得了新的重要進展。①這份報告的內容與美國的立場有著很大的一致性，從2014年10月美國向專家組提交的文件就可以看出這一點。(蓼施密特認為，2014年美國提交的文件代表了一個全球網絡大國關于是否和如何適用國際法的最重要的聲明。③這份公開提交的文件，可以更明確地將美國的意見傳達給其他國家。之后，多個國際場合通過的重要國際文件，重申和發展了聯合國信息安全政府專家組2013年和2015年就國際法適用于網絡空間達成的上述共識。④

　　美國作為網絡大國，在雙邊外交實踐中也推動著網絡空間國際法的發展。具體而言，美國對于“網絡經濟間諜”問題的做法，就是一個典型的例證。近年來，一些西方國家大肆渲染來自中國的網絡黑客攻擊，甚至指責中國政府和軍隊通過網絡竊取外國商業機密、從事“網絡經濟間諜”行為。2014年5月，美國以從事“網絡經濟間諜”為由起訴5名中國軍人⑧，

　　四、對中國的啟示和借鑒

　　自1994年中國獲準接入國際互聯網以來，中國互聯網在過去20多年得到迅猛發展，已經成為一個新興的網絡大國。知名學者方興東甚至認為，全球網絡格局經歷了“美國絕對主導”、“美國主導”、“中國開始崛起”、“中國崛起”等幾個階段后，現已進入“中美兩強博弈”階段。@2016年3月正式通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》中，也明確提出了“實施網絡強國戰略”的宏偉目標。②

　　不過，要想建設成為真正的網絡強國，我國不僅要在網絡空間擁有過硬的“硬實力”，還要有強大的“軟實力”，特別是要加快建設成為網絡空間國際法強國。這是因為，塑造和影響相關國際規則的能力，正是一國在網絡空間事務中一種關鍵的“軟實力”，它在很大程度上決定著該國在網絡空間博弈中的話語權和主導權。應當看到，我國在這方面的“軟實力”同美國相比仍然存在較大差距。顯然，美國作為一個既有和“先發”的網絡強國(以及網絡空間國際法強國)，其積極推動網絡空間國際法、塑造和影響網絡空間國際規則的做法，對處于“后發”地位、以建設網絡強國和網絡空間國際法強國為目標的中國③有著重要的啟示。

　　當然，由于中國網絡實力發展迅猛而又奉行獨特的意識形態和政治制度，我國長期被美國等主要西方國家視為網絡領域的主要競爭者和“假想敵”。意識形態、價值觀和現實國家利益等方面的差異，使得中美雙方在網絡空間國際法領域的目標、訴求和具體主張不可能完全相同。為此，有必要著眼于中美兩國在網絡空間國際治理中既有合作又有競爭、既有共識又有分歧的基本現狀，一方面學習和借鑒美國的相關成功經驗，另一方面辯證地、實事求是地看到美國相關主張和實踐的局限性和不足，力爭有所揚棄和發展。