博士生論文發(fā)表查詢淺析德國刑法中的過失理論

　　過失犯罪是指在心理支配下構成的犯罪行為，自己能遇見自己的行為會造成危害的社會效果，抱著僥幸的心理態(tài)度可以避免的我們統(tǒng)一規(guī)定，這屬于過失罪，小編推薦一篇德國過失犯的一個案例。

　　提要：過失犯的成立以行為人具有注意能力為前提，但在超越承擔過失中，行為人行為時并無注意能力，卻又應當受到處罰。為了解決這種處罰與責任主義之間的矛盾，德國刑法學界提出了“實行行為前置說”、“單一行為說”、“罪責前置說”與“不真正義務違反說”等學說，然而均存在種種缺陷，因此仍有必要深入思考過失犯的本質等問題。

　　關鍵詞：超越承擔過失;實行行為;注意能力;罪責;不真正義務

　　近現(xiàn)代刑法以責任主義，即“實行行為與責任能力同時存在”為其基本原則。如果行為人在實施導致構成要件結果(以下簡稱“結果”)發(fā)生的實行行為之時并無責任能力，則不能對其科處刑罰{1}。而過失犯的成立，除了要求行為人具有通常的責任能力之外，還要求行為人具備具體地預見和回避結果發(fā)生的注意能力，若缺乏這種能力，則不能對其科以注意義務，從而不能判處刑罰{2}。這也可以說是責任主義的當然內涵。但是，如果行為人明知其缺乏預見或回避結果發(fā)生的能力，仍膽敢實施特定危險行為，從而導致結果發(fā)生，則盡管其在實施實行行為之時并無注意能力，但仍可認為其違反了注意義務，成立過失犯，這就是所謂“超越承擔過失” (ubernahmefahrl assigkeit)問題。例如，甲因年老體弱并患過中風而反應遲鈍，早已不具有安全駕駛的能力，但仍駕車上路，因而在出現(xiàn)險情應當履行注意義務之時未能履行義務而肇事撞死乙;又如，普通外科醫(yī)生明知其從未實施過開顱手術，不具備正確控制手術中的危險的能力仍敢為腦腫瘤患者實施開顱手術致病人死亡{3}。對于超越承擔過失，多數(shù)學者認為行為人成立過失犯;但也有學者認為行為人既可能成立過失犯，也可能成立間接故意犯或獲得被害人承諾之正當行為{4};有學者認為屬于與疏忽大意過失和過于自信過失并列的“無知犯罪”{5};有學者認為，“如果‘飆車’者不具備基本的駕駛技能卻超速行駛，導致事故后果發(fā)生，那就可以認定為有間接故意。”{6}由于國內刑法學界對超越承擔過失的探討極少，迄今為止在中國期刊網(wǎng)上僅能檢索到兩篇論文，一篇是楊國舉的《論接受性過失》，一篇是鄭延譜等人的《試論“超越承擔過失”》，國內出版的專著和教材中至多簡略提及超越承擔過失的概念和處理原則，而未就其學說理由進行展開論述，甚至存在行為人應當構成“明知無危險控制能力而放任結果發(fā)生的”間接故意的誤解，故本文擬就超越承擔過失與責任主義之間的矛盾如何調和的問題，簡要介紹、評析德國學說，以期對我國刑法理論和司法實踐有所裨益。教師職稱論文發(fā)表

　　一、超越承擔過失的類型

　　在行為構造上，超越承擔過失與原因自由行為相似{7}，都是行為人在實施實行行為時沒有相應的能力，因而對其行為及結果無法控制;但對于這種能力欠缺的狀況，行為人在實施實行行為之前有預見或預見可能性，因此仍應對其所造成的結果負責。所不同的是，在原因自由行為的結果行為中，行為人缺乏的是通常意義上的責任能力，即辨認和控制能力;在超越承擔過失中，行為人缺乏的是具體的預見和回避結果發(fā)生的能力，除了因過度疲勞而睡著或者因精神障礙發(fā)作而欠缺責任能力等極端情形外，行為人并不喪失通常意義上的責任能力。由于行為人欠缺注意能力的狀況既可能因身體、精神方面的障礙所致，又可能因業(yè)務能力欠缺或事前未適當咨詢而貿然行事所致，故可以根據(jù)注意能力欠缺的產(chǎn)生原因，將超越承擔過失分為3種類型。

　　(一)身體或精神障礙型

　　這是指行為人明知或可得而知其身體或精神方面存在障礙，無法控制危險，仍決意實施危險行為，致使因無能力具體地預見或者回避結果而導致結果發(fā)生。例如，超速駕駛;過度疲勞駕駛;經(jīng)驗欠缺的新手在路況極差的道路上行駛;明知自己體力不支而擔負重物;間歇性精神病人明知其極可能發(fā)病仍駕車上路;酒后駕車者因辨識力、注意力、反應力下降而無法避免撞上橫穿馬路之人等。對于這種類型來說，行為人開始實施危險行為時，對法益僅具有一種抽象危險，尚非實質性危險，尚無比較具體的、可受侵害的被害人，因此還不能認為行為人違反了注意義務，不能認為行為人已經(jīng)著手實施了過失犯的實行行為。例如，行為人酒后駕車，在空無一人的高速公路上連續(xù)駕駛了10個小時，終未遇到任何障礙;無行醫(yī)執(zhí)照者非法行醫(yī)3年，但僅僅看些感冒發(fā)燒之類的小病。而當法益侵害的實質危險出現(xiàn)、要求行為人履行結果預見或回避義務以避免法益侵害時，行為人卻因體力不支或精神障礙而無能力履行注意義務。例如，酒后駕車的人，發(fā)現(xiàn)前面有人正試圖橫穿馬路時，就應立即減速或停駛以避免撞到行人，但是，由于不勝酒力致驚惶失措錯踩油門;駕車駛人人來人往的馬路上，終因過度疲勞而打瞌睡，致無能力履行注意義務。因此，如果從行為人開始產(chǎn)生注意義務、著手實施實行行為之時點來看，行為人并無履行注意義務的能力，似乎不能對其科以注意義務;但是，由于行為人對其能力欠缺是有預見或可能預見的，因而通說均認為行為人仍應承擔過失責任。教師職稱論文發(fā)表

　　(二)業(yè)務能力欠缺型

　　這是指行為人事前未經(jīng)過正規(guī)而嚴格的專業(yè)訓練、不具備相應的專業(yè)知識和能力即冒險從事某種業(yè)務，因而對于業(yè)務過程中出現(xiàn)的危險無能力預見或者不能采取有效回避措施，導致結果發(fā)生。例如，沒有經(jīng)過正規(guī)培訓取得駕駛執(zhí)照的人開車上路;沒有取得行醫(yī)執(zhí)照的實習醫(yī)生單獨行醫(yī);經(jīng)驗欠缺的新手在路況特差的道路上行駛;尚處于實習階段的助理醫(yī)生單獨實施疑難手術;不具有工程監(jiān)理資格的人從事工程監(jiān)理業(yè)務;私立或小型醫(yī)院明知沒有相應能力仍對危重病人實施急救等。對于這種類型，行為人由于知識、能力或經(jīng)驗欠缺，不具備安全從事相關業(yè)務的能力，本不應從事相應的業(yè)務，卻貿然從事業(yè)務，因而對于業(yè)務過程中出現(xiàn)的險情無預見和控制能力。由于行為人明知或可得而知其無危險控制能力，仍貿然實施危險行為導致結果發(fā)生，故從道義上講，行為人也應對其不負責任的行為承擔責任。但是，同第一種情形相似，業(yè)務能力欠缺的人剛開始從事具體業(yè)務時，并未對法益形成實質危險，行為人對結果的預見也僅屬于一種抽象的預見而非具體的預見，因此尚未產(chǎn)生注意義務，只是當法益面臨實質危險時，行為人無能力預見或者回避而已。

　　(三)未取得必要信息型

　　這是指行為人本來有能力控制行為中的危險，但是，在實施危險行為之前，因未取得必要信息，致使無能力預見或避免結果發(fā)生。例如，醫(yī)生在為病人施行手術之前，應收集了解必要的信息，如病人的病史、檢驗報告、過敏史、手術室的條件、護士的業(yè)務能力和責任心等;醫(yī)生應當隨時掌握關于醫(yī)學進步以及藥品發(fā)展的最新信息，以避免不必要的損害，卻未能及時掌握相關信息，致使從事醫(yī)療時未能預見和避免相關危險;駕駛員應當了解對他具有重要意義的交通規(guī)則;從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營的人應當了解其履行納稅義務的范圍;廢品收購者在收購廢品之前應當仔細詢問是否贓物;廠長、經(jīng)理未詳細了解工人的業(yè)務能力而安排無能力從事攪拌業(yè)務的工人從事攪拌業(yè)務，致使發(fā)生事故等。這種類型和第二種類型較為相似，從根本上講，都是由于某種能力欠缺而不適于從事業(yè)務，但是兩者也有細微差別。在第二種類型中，行為人因明顯欠缺相應業(yè)務能力而導致缺乏注意能力，而這種業(yè)務能力是需要經(jīng)過長期的專業(yè)訓練或者經(jīng)驗積累才能獲得的;在第三種類型中，行為人原本具有必要的業(yè)務能力，只要稍微關心一下業(yè)務發(fā)展的相關信息或者其他信息，即有能力認識到執(zhí)行業(yè)務時可能造成的損害，只是因事前未掌握必要信息而導致最終無能力履行注意義務。

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　　二、超越承擔過失的具體學說

　　為了解決超越承擔過失與責任主義之間的矛盾，德國刑法學界展開了激烈的爭論，大致形成了以下幾種學說：[1]

　　(一)實行行為前置說

　　該說是目前的通說。認為雖然行為人在實施導致結果發(fā)生的實行行為時欠缺注意能力，似不應承擔罪責，但是欠缺這種能力是行為人明知或者有預見可能的，并且他只要不實施危險行為即可避免侵害法益。因此，既然行為人明知或可得而知自己并無危險控制能力，就負有不得實施危險行為的前置不作為義務，不得實施而實施，即表明行為人主觀上對他人法益和法規(guī)范持蔑視態(tài)度，因此可在此時點認定其違反注意義務{8}。換言之，此說的關鍵在于實行行為時點前移，認為在原本的實行行為時點，行為人因欠缺注意能力而無法認定其違反注意義務，但是對于這種能力欠缺，行為人難辭其咎，并且其本可以通過不實施危險行為以避免侵害法益，卻置他人法益于不顧，貿然實施危險行為，因此應對其科以一種前置的不作為義務，以就其有注意能力時的前行為，認定是否違反注意義務{9}。因此，只要行為人能夠通過放棄危險前行為的實施而避免法益侵害，并且其對自己欠缺必要的危險控制能力明知或可得而知，即可基于實施危險前行為而構成過失犯{10}。例如，洛克辛認為，“一個人知道自己由于年齡、疾病或者視力困難，已經(jīng)不再勝任道路交通的要求，就能夠在開車之前認識到這種由于自己無活動能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且通過放棄駕駛來避免這種侵害。在事故時的不可避免性，就不再能夠使他免除刑罰，這種過失已經(jīng)存在于駕駛的實行之中了。”{11}施特拉騰韋特也認為，如果某人沒有能力將其行為所造成的危險控制在允許的范圍內，那么原則上他就被禁止從事該項活動，任何要求具備特定能力、接受過特殊訓練或者具備特定經(jīng)驗的活動均是如此，“對于一個反應能力比普通司機要慢的駕駛員而言，不能要求他在發(fā)生事故時在最短的時間內停車，而只能要求他停止開車”{12}。而由于前行為畢竟不屬于實行行為，為了不過分違背罪刑法定原則，不能為了追究刑事責任而將前行為無限前溯，必須局限于與實行行為緊密相接的危險行為之上。例如，對于缺乏足夠能力而拒絕繼續(xù)施行手術的外科醫(yī)生，只能追溯到他開始施行手術之時，不能追溯到他在學校學醫(yī)時的不勤奮;對于不知道交通規(guī)則因而發(fā)生肇事結果的駕駛員，只能追溯到他開始駕駛時，而不能追溯到他上駕駛課時的不認真{11}740。

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　　(二)單一行為說

　　該說認為，過失犯的問題本來就是行為人個人未能避免法益侵害的不法問題，應僅在不法構成要件階層審查有無過失，并以行為人的個人能力為惟一審查標準，具體的審查要素則是行為人主觀上對法益侵害與因果流程的預見可能性{13}。由于只要行為人對法益侵害和因果流程具有預見可能性，就能產(chǎn)生回避動機以避免法益侵害，故應以行為人能夠預見法益侵害并通過放棄危險行為的實施以回避法益侵害的時點作為實行行為的時點。在超越承擔過失中，由于行為人只有在開始實施危險行為時才能預見并通過放棄危險行為的實施以避免法益侵害，故只有在該時點才是過失實行行為的時點。既然行為人在該時點有注意能力，就可認為符合過失不法構成要件，無須再在罪責階層審查其有無注意能力的問題。因此，在超越承擔過失中，只要開始實施危險行為，就可認為著手實行了實行行為，根本不必將過失行為區(qū)分為有無注意能力的兩階段{14}。

　　就結論而言，單一行為說與實行行為前置說一樣，都認為應以行為人開始實施危險行為作為過失實行行為的時點，但兩者的理論基礎和論證過程不同。實行行為說的理論基礎是復合過失概念(der kom-plexe Fahrlassigkeitsbegriff )，認為過失既是不法構成要件要素，也是罪責要素。在不法構成要件階層，應以一般的理智而謹慎的人的注意能力為標準，來確定行為人是否有客觀預見可能性以及是否違反客觀注意義務;在罪責階層，則要具體地審查行為人個人有無注意能力，以確定行為人有無主觀預見可能性以及是否違反主觀注意義務{15}。而在超越承擔過失中，由于行為人在原始的實行行為時點并無注意能力，若根據(jù)通常的過失理論，只能認為雖符合不法構成要件但無罪責，故只有將實行行為時點前置，對行為人科以“禁止實施危險行為”的前置義務，才能不違背“責任與實行行為同時存在”原則。而單一行為說的理論基礎則是近年來在德國興起的單一過失概念(dereinteilige Fahrlassigkeitsbegriff )，認為過失僅是不法構成要件的問題，并不涉及罪責問題，對注意能力的審查應僅在不法構成要件階層進行;在罪責階層只要審查是否具有責任能力、不法意識和期待可能性即可。由于只有在個人有預見可能性的時候才有成立過失責任的可能，依此則實行行為前置本來就是過失犯在不法階層的認定問題，罪責的判定自然也必須取決于該前置時點，根本無須再在罪責階層檢驗行為人有無注意能力，從而也無需因此排除罪責認定，行為人即因實施危險前行為構成過失犯{14}121-122。

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