商事合同談判中常見法律風(fēng)險與防范策略

　　隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)之間的商事活動不斷增進(jìn)，商事主體的法律意識也不斷增強(qiáng)，合同已經(jīng)成為企業(yè)貿(mào)易往來必不可少的方式之一。但由于訂立合同的雙方一般缺少法律專業(yè)知識，最終導(dǎo)致合同中存在很多潛在的風(fēng)險。后期在合同履行過程中，一旦雙方發(fā)生糾紛，這些潛在的風(fēng)險就會爆發(fā)，處理不當(dāng)，商事主體就要承擔(dān)不利的法律后果。本文著重從合同的訂立過程潛在的法律風(fēng)險、合同的履行過程潛在的法律風(fēng)險兩個方面分析對于合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意的法律問題，并提出相對應(yīng)的法律防范措施。

　　《比較法研究》(雙月刊)創(chuàng)刊于1987年1月，是由中國政法大學(xué)主辦的純學(xué)術(shù)性刊物。辦刊宗旨：促進(jìn)我國比較法學(xué)基本理論、方法的探討和發(fā)展，及時深入地反映國內(nèi)外法學(xué)理論和法律制度發(fā)展的最新動態(tài)及較高水平的研究成果，建立國內(nèi)外法學(xué)界與法律工作者之間的思想溝通和學(xué)術(shù)對話，為我國法律制度的發(fā)展與完善提供具有啟發(fā)性和可行性的借鑒和思路。

　　一、合同法律風(fēng)險的內(nèi)涵

　　合同法律風(fēng)險，顧名思義，基于合同約定或者法律的規(guī)定，由于合同一方的作為或者不作為或者法律外部環(huán)境的變化所導(dǎo)致的法律糾紛，進(jìn)而這些糾紛所帶給合同雙方的法律責(zé)任或者后果的一種可能性。

　　企業(yè)之間只要存在貿(mào)易往來，發(fā)生合同行為，法律風(fēng)險就必然存在。因?yàn)楹贤挠喠ⅲ褪巧淌轮黧w雙方發(fā)起要約、談判、磋商、讓步到最終達(dá)成一致意見的過程。在這個合同訂立的過程中，稍有不慎，就會埋下風(fēng)險的種子，影響到合同的履行乃至使企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益受損。

　　合同的履行，是指對前期所訂立的合同進(jìn)行執(zhí)行的過程，這個過程也伴隨著法律風(fēng)險。合同履行到位與否、是否存在瑕疵履行等問題，一旦發(fā)生這些情況，雙發(fā)就會產(chǎn)生糾紛，有糾紛就會有風(fēng)險。

　　可見，在合同的訂立和合同的履行過程中，法律風(fēng)險無處不在。

　　二、 合同訂立時的法律風(fēng)險及防范措施

　　合同的“訂”與“立”是有著不同的含義。“訂”代表合同雙方締約的行為、過程，是商事主體進(jìn)行接觸、談判、磋商的過程，此階段包括要約邀請、要約等過程。“立”代表締約各方達(dá)成何意，這時候各方當(dāng)事人簽字之后，合同就成立了。

　　在合同正式成立之前且合同訂立過程中，主要存在以下形式的合同風(fēng)險：一是預(yù)約合同風(fēng)險;二是締約過失的風(fēng)險。

　　(一) 預(yù)約合同法律風(fēng)險及防范措施

　　預(yù)約合同是相對于本約合同而言，是一種約定將來訂立某種合同的合同。一旦預(yù)約合同成立，而任何一方違反合同不與對方簽訂合同，就構(gòu)成了違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任。對于預(yù)約合同而言，最為經(jīng)典的案例屬于商品房預(yù)售合同，如果商品房預(yù)售合同的任何一方當(dāng)事人違法了合同義務(wù)，到期不買或者不賣商品房，都構(gòu)成違約，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。預(yù)約合同的法律風(fēng)險主要在于兩方面：

　　1. 已確定條款的法律風(fēng)險防范

　　由于預(yù)約合同只是為將來要簽訂的本約合同作出一個承諾的合同。很多合同雙方當(dāng)事人認(rèn)為預(yù)約合同簡單，所以往往忽視了它的重要性。然而多數(shù)情況下，需要簽訂預(yù)約合同的經(jīng)濟(jì)往來都是比較復(fù)雜而且重要的事項(xiàng)。一旦雙方當(dāng)事人對這些條款達(dá)成了一致意見，任何一方都不得反悔，除非雙方協(xié)商一致。許多經(jīng)驗(yàn)老道的企業(yè)往往在預(yù)約合同了模糊化規(guī)定很多重要信息，而在正式的本約合同合同簽訂過程中，交易對方發(fā)現(xiàn)這些，卻為時已晚。

　　2. 未確定條款的法律風(fēng)險防范

　　由于預(yù)約合同本身的性質(zhì)決定了其內(nèi)容不如本約合同詳細(xì)具體，很多事項(xiàng)經(jīng)過多次磋商仍未達(dá)成一致意見，這時候如果草率的簽訂了預(yù)約合同，將會給合同的任何一方都會帶來不可輕視的風(fēng)險，所以預(yù)約合同中，一定要將懸而未決的條款規(guī)定清楚。

　　(二)締約過失責(zé)任法律風(fēng)險及防范措施

　　締約過失責(zé)任是指在合同訂立的過程中，一方因違反其依據(jù)的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，從而導(dǎo)致合同的另一方信賴?yán)娴膿p失，因此承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定，締約過失責(zé)任主要有以下幾種：

　　1. 惡意磋商，即假借訂立合同之名，惡意進(jìn)行磋商，以破壞另一方交易的順利完成。

　　2. 欺詐，即在訂立合同的時候，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。

　　3. 其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

　　因此，締約過失責(zé)任主要是指締約一方違反了誠實(shí)信用原則而實(shí)施的行為，這種行為侵害了另一方的權(quán)益，使雙方的交易行為中斷，合同不成立。

　　締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，主要是因?yàn)榻灰滓环皆诤贤喠⒌倪^程中有不規(guī)范的行為，產(chǎn)生這些行為的主要原因分為以下幾種：

　　1. 惡意磋商行為，實(shí)踐中，很多商事主體由于缺乏法律知識，他們認(rèn)為在合同沒有成立之前，其行為就不受法律約束。因此，他們利用惡意磋商的行為來破壞商業(yè)競爭對手的正常交易，在打擊了競爭對手的同時，使自己利益最大化。因此，缺乏這種法律知識的企業(yè)要充分認(rèn)識到惡意磋商有可能會面臨被追責(zé)的危險。

　　2. 應(yīng)當(dāng)披露的信息而未披露，實(shí)踐中，往往會遇到交易對方隱瞞重要事實(shí)，以期合同能夠順利進(jìn)行，也就是應(yīng)當(dāng)對合同相對方披露的信息而未作披露，從而造成守約方利益受損。因此，在合同訂立的過程中，交易雙方一定要明確是否對相對方披露了應(yīng)當(dāng)披露的信息，否則，就會承擔(dān)潛在的法律風(fēng)險。

　　3. 對締約過失責(zé)任維護(hù)自身權(quán)益的意識缺失的法律風(fēng)險，由于締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立的過程中，合同還未成立，因此，缺乏法律知識的交易雙方這時候就會自認(rèn)倒霉，而不知道可以追究相對人的締約過失責(zé)任。其結(jié)果同其他違約行為一樣，交易方正當(dāng)?shù)臋?quán)益未得到合法的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

　　三、合同履行過程中的法律風(fēng)險及防范措施

　　已經(jīng)有效成立的合同，進(jìn)入到執(zhí)行環(huán)節(jié)，在合同執(zhí)行的過程中，會涉及到標(biāo)的物、履行期限、合同價款、合同主體變更等眾多條款，這些條款的約定對于雙方當(dāng)事人來說，都是潛在的法律風(fēng)險所在。

　　(一)標(biāo)的物毀損、滅失的法律風(fēng)險防范

　　我國合同法對于標(biāo)的物毀損、滅失的法律風(fēng)險一般規(guī)定是這樣的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在交付之前由出賣人承擔(dān)，標(biāo)的物交付之后，貨物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　對于標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，我國合同法還做出了特殊規(guī)定。一是如果是因?yàn)橘I受人的原因致使標(biāo)的物逾期交付，此時，標(biāo)的物若發(fā)生毀損、滅失，則風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由買受人承擔(dān)，而非出賣人承擔(dān);二是在運(yùn)輸途中的標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間：出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)呢浳铮p方當(dāng)事人另有約定的除外，貨物毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時由買受人承擔(dān);三是交付地點(diǎn)約定不明且在運(yùn)輸途中的貨物毀損、滅失風(fēng)險，如果雙方當(dāng)事人未約定交付地點(diǎn)且標(biāo)的物在運(yùn)輸途中，出賣人將標(biāo)的物交由第一承運(yùn)人后，貨物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買受人;四是所交付的標(biāo)的物有質(zhì)量瑕疵，從而買受人拒絕接收貨物或者解除合同，此時貨物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。

　　從以上我國合同法對標(biāo)的物毀損、滅失的具體風(fēng)險可知，買賣雙方要充分認(rèn)識并且深切領(lǐng)會法律的具體規(guī)定，才能規(guī)避由此造成的法律風(fēng)險責(zé)任。

　　(二)到期未履行或履行瑕疵的法律風(fēng)險防范

　　我國《民法通則》第111條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并且有權(quán)要求違約方進(jìn)行賠償。《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

　　根據(jù)我國法律的具體規(guī)定而知，合同到期如果未履行，違約方要承擔(dān)違約責(zé)任，守約方有權(quán)追求違約方的違約責(zé)任，讓違約方繼續(xù)履行或者承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(三)合同價款法律風(fēng)險防范

　　一般的買賣合同中，交易雙方有時會忽視合同價款的約定。此時處理不當(dāng)，不僅會導(dǎo)致當(dāng)事人之間對合同價款發(fā)生糾紛，而且會導(dǎo)致賣方長期不能取得合同的對價款。此時，雙方可以簽訂針對合同價款的補(bǔ)充協(xié)議，或者根據(jù)交易習(xí)慣及約定的合同條款進(jìn)行確定，若不能確定，則依據(jù)合同訂立時合同的履行地的市場價格進(jìn)行確定。

　　合同中標(biāo)的物價款是合同非常重要的一個條款，雙方當(dāng)事人往往對此進(jìn)行多輪談判還達(dá)不成一致意見。而合同中沒有約定合同價款的風(fēng)險情況也經(jīng)常發(fā)生，遇到此種情況，雙方當(dāng)事人要秉著“有利于合同執(zhí)行”的原則進(jìn)行友好協(xié)商，使合同得以順利的執(zhí)行。

　　(四)合同變更、轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險防范

　　合同執(zhí)行的過程中，發(fā)生合同主體變更的情況時有發(fā)生。此時合同的權(quán)利義務(wù)由原來當(dāng)事人的一方轉(zhuǎn)移到第三方，進(jìn)而新的合同產(chǎn)生了新的雙方當(dāng)事人。此種情況下，原合同雙方當(dāng)事人一定要在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂補(bǔ)充協(xié)議，特別是針對合同非常重要的條款要約定明確具體，比如標(biāo)的物的質(zhì)量、標(biāo)的物的價款以及價款支付等。

　　合同主體發(fā)生變更或者轉(zhuǎn)讓的情況，還需充分考慮到合同已經(jīng)履行的部分。針對已經(jīng)履行的部分且履行完好，就代表已經(jīng)部分履行。發(fā)生變更后新的雙方當(dāng)事人擁有新的權(quán)利，承擔(dān)新的義務(wù)。

　　此種情況下，一定要簽訂書面的變更協(xié)議以及新的合同，不能僅憑口頭通知而更改、轉(zhuǎn)讓合同。

　　(五)違約條款約定不明確的法律風(fēng)險防范

　　任何合同的簽訂，都期望后期合同能夠順利的履行，進(jìn)而雙方都無須承擔(dān)違約責(zé)任。然事實(shí)相反，現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)濟(jì)往來中，經(jīng)常會發(fā)生違約的情況。此時，違約條款的作用就顯得尤為重要。

　　合同談判過程中，雙方應(yīng)當(dāng)明確約定違約金及支付、違約責(zé)任的范圍界定以及免責(zé)事由等內(nèi)容。如果不約定或者約定不清晰，違約情況一旦出現(xiàn)，雙方必然會起糾紛，此時不利于守約方的權(quán)利保護(hù)。

　　我國《合同法》規(guī)定，違約金條款和定金條款并存的情況下，守約方可以在違約金和定金中選擇適用其中之一。另外，《合同法》規(guī)定，雙方當(dāng)事人對于定金數(shù)額作出了規(guī)定，不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。

　　(六)爭議解決途徑法律風(fēng)險防范

　　爭議解決條款是商事合同中必不可少的條款之一。在訂立合同的初期，雙方當(dāng)事人都是秉著“有利于合同簽訂”的原則進(jìn)行談判，在針對合同的一些重要條款，比如貨物質(zhì)量、價款、支付方式等問題上，雙方當(dāng)事人爭議不休。他們認(rèn)為一旦這些重要條款達(dá)成一致，其他基本沒有任何問題。然而，爭議解決條款也同樣是合同中非常重要的條款之一。

　　若發(fā)生了爭議，如何解決?一般來講，有三種解決方案：一是友好協(xié)商;二是仲裁;三是訴訟。實(shí)踐中，當(dāng)雙方當(dāng)事人發(fā)生了爭議，協(xié)商是很難解決。一般都會通過仲裁或者訴訟的方式進(jìn)行解決。

　　當(dāng)事人一定要熟悉仲裁法和訴訟法的有關(guān)規(guī)定，選擇有利于自己的仲裁機(jī)構(gòu)或者管轄法院，另外，合同中，仲裁和訴訟只能約定其中一種方式，而不能同時約定仲裁和訴訟。

　　商事合同的談判是一項(xiàng)非常專業(yè)化、精細(xì)化的工作，不僅涉及到商務(wù)專家，還要涉及到技術(shù)專家、法律專家，只有這些專業(yè)人才分工合作，才能最終和對方達(dá)成一個令人滿意且法律風(fēng)險相對較低的合同。

　　秉著“防患于未然”的精神進(jìn)行合同談判，在合同訂立的環(huán)節(jié)，將潛在的法律風(fēng)險降到最低。在合同的執(zhí)行過程中，若發(fā)生了糾紛，致使合同不能正常履行，作為合同雙方都要收集證據(jù)，凡是能證明合同成立、生效，以及對方是否履行了規(guī)定義務(wù)、是否有履行瑕疵或者是否有違約行為存在的證據(jù)，都要收集并且完整保存好，這些證據(jù)對于追究違約方責(zé)任、保護(hù)守約方權(quán)利至關(guān)重要。

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