反商業(yè)賄賂的法律缺失與對(duì)策

　　商業(yè)賄賂行為在全球各國(guó)都非常常見，幾乎所有國(guó)家都通過競(jìng)爭(zhēng)法或其他立法來禁止這一行為。在我國(guó)也是如此。商業(yè)賄賂行為不僅帶壞了行風(fēng)，還破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因此加強(qiáng)反商業(yè)賄賂的法律研究勢(shì)在必行。

　　《金陵法律評(píng)論》堅(jiān)持自主、自律的編輯理念,以規(guī)范、創(chuàng)新為編輯的基本追求。堅(jiān)持馬克思主義的學(xué)風(fēng)和文風(fēng)，貫徹“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的方針。注重內(nèi)容的科學(xué)性、現(xiàn)實(shí)性、創(chuàng)新性，注重理論性與政治性、學(xué)術(shù)性與知識(shí)性、嚴(yán)肅性與可讀性相統(tǒng)一。類別包括論文、譯文、評(píng)論以及學(xué)術(shù)隨筆。

　　一、商業(yè)賄賂的概念和形式

　　(一)商業(yè)賄賂的概念

　　1.商業(yè)賄賂的理論論述

　　所謂商業(yè)賄賂，是競(jìng)爭(zhēng)法中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)之一，也是世界各國(guó)都明令禁止的行為。我國(guó)在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中也對(duì)商業(yè)賄賂行為做出規(guī)定。綜合而言，筆者認(rèn)為可以將商業(yè)賄賂的概念總結(jié)如下：即經(jīng)營(yíng)者為了在商業(yè)交易活動(dòng)中獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者交易機(jī)會(huì)，運(yùn)用不正當(dāng)手段來收買政府部門工作人員或者競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的代理人及員工的行為。

　　2. 商業(yè)賄賂的特征

　　商業(yè)賄賂的特征主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

　　(1)有損公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，進(jìn)而影響競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律和價(jià)值規(guī)律作用的發(fā)揮以及市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)行。

　　(2)造成交易成本的大幅度提升，而這種成本大多是由消費(fèi)者來買單的，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的基本權(quán)益。

　　(3)造成稅收流失。商業(yè)賄賂經(jīng)常通過做假賬等不正當(dāng)手段來掩飾其違法行為，從而造成國(guó)家和地方稅收的流失。

　　(二)商業(yè)賄賂的主要形式

　　1.實(shí)物利益和投資機(jī)會(huì)

　　一般而言，實(shí)物利益主要通過附贈(zèng)的方式實(shí)現(xiàn)，作為附贈(zèng)，就是商品交易中，經(jīng)營(yíng)者附帶性地?zé)o償?shù)貙⒁欢〝?shù)量的物品或者現(xiàn)金贈(zèng)送給交易對(duì)方的行為，包括房屋、汽車等大額實(shí)物。而投資機(jī)會(huì)就是經(jīng)營(yíng)者將一定的股份或者資產(chǎn)贈(zèng)送給交易對(duì)方的行為。

　　2.商品回扣

　　所謂回扣，就是指在商品交易過程中，經(jīng)營(yíng)者秘密地通過實(shí)物、現(xiàn)金或者其他方式將一定比例的商品價(jià)款退回給交易對(duì)方的行為。早在上個(gè)世紀(jì)，西方資本主義國(guó)家就已經(jīng)出現(xiàn)商品回扣行為，而且?guī)缀醭蔀閲?guó)際慣例，其中回扣主要存在于服務(wù)領(lǐng)域和商品流通領(lǐng)域。

　　3.證券產(chǎn)品

　　證券產(chǎn)品，主要是指有價(jià)證券，包括債券和股票等，也包括其他財(cái)產(chǎn)性利益，如免除債務(wù)、設(shè)定債權(quán)等。因?yàn)樽C券產(chǎn)品具備交易價(jià)值，并且可以兌換現(xiàn)金，因此如果在商業(yè)交易過程中經(jīng)營(yíng)者給予交易對(duì)方證券產(chǎn)品，那么同樣會(huì)給交易對(duì)方帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，因此證券產(chǎn)品也屬于商業(yè)賄賂的范疇。

　　二、商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀及危害

　　(一)商業(yè)賄賂已成為慣例

　　在如今的市場(chǎng)交易中，商業(yè)賄賂儼然已經(jīng)成為一種商業(yè)慣例或者行為模式，甚至被當(dāng)作文化習(xí)俗來對(duì)待，不少領(lǐng)域甚至針對(duì)商業(yè)賄賂進(jìn)行明碼標(biāo)價(jià)。例如，藥品行業(yè)中，無論醫(yī)藥公司，還是醫(yī)院，都能夠拿到一定比例的回扣;同樣在旅游行業(yè)中，導(dǎo)游也可以通過引領(lǐng)游客商場(chǎng)購(gòu)物或者參加自費(fèi)活動(dòng)等方式來收受回扣。在這種狀態(tài)下，那些不遵循商業(yè)賄賂慣例的單位或者個(gè)人反而無法在某個(gè)行業(yè)或領(lǐng)域中生存下去。

　　(二) 導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件不平衡

　　在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要目的在于經(jīng)營(yíng)者在比商品、比價(jià)格、比服務(wù)的過程中，通過公平競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。但是商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，使得正常的比質(zhì)量、比價(jià)格扭曲成比私下得到的“好處”、回扣等，價(jià)值規(guī)律在其中就無法發(fā)揮正常作用，市場(chǎng)目的也無法實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還會(huì)助長(zhǎng)違法行為的發(fā)生，如：假冒偽劣商品進(jìn)入市場(chǎng)。而誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者遭受到排擠，如果不加以制止，還會(huì)造成惡性循環(huán)。

　　三、反商業(yè)賄賂在法律方面的缺失

　　(一)立法上欠缺公關(guān)費(fèi)用與商業(yè)賄賂的界限規(guī)定

　　在商業(yè)賄賂的案件中，很多律師都用公關(guān)費(fèi)用作為辯護(hù)理由，但實(shí)際上二者之間并不相同，只是在社會(huì)實(shí)踐中很難區(qū)分。我國(guó)2018年1月1日起剛剛實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修正案雖然規(guī)定了商業(yè)賄賂行為，但未能為其下一個(gè)準(zhǔn)確的法律定義，這意味著在立法上并沒有明確商業(yè)賄賂和公關(guān)費(fèi)用之間界限的結(jié)果。社會(huì)各界也未能清晰地認(rèn)識(shí)和理解商業(yè)賄賂的概念，而且大部分企業(yè)都將正常折扣和回扣行為相混淆，并認(rèn)為其不具備任何社會(huì)危害。

　　(二)《刑法》對(duì)商業(yè)賄賂規(guī)定不足

　　1.《刑法》中對(duì)反商業(yè)賄賂的規(guī)定不足

　　我國(guó)《刑法》也未對(duì)商業(yè)賄賂行為作出明確的定義，針對(duì)“公司、企業(yè)或其他單位工作人員賄賂罪”中，構(gòu)成商業(yè)賄賂罪的數(shù)額約定也不夠具體，無論是行為范圍方面，還是處罰力度上都稍有欠缺。一方面規(guī)制的范圍比較窄，受賄情節(jié)較為嚴(yán)重的也只是處以三年以下的有期徒刑或者是拘役，針對(duì)主動(dòng)交代、主動(dòng)償還等處罰的力度較輕。雖然在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中，明確了商業(yè)賄賂犯罪涉及的罪名和主體，但受賄的行為局限在：受行賄人所托，疏通渠道、轉(zhuǎn)交賄賂物和接受受賄人意圖，找尋對(duì)象、轉(zhuǎn)告受賄要求兩種形式。另一方面是懲處的力度較低，只有多次收受賄賂，或者是受賄的數(shù)額比較大，給國(guó)家、人民的利益造成重大損失的才會(huì)受到刑事處罰，針對(duì)較輕貪利行為則主要是處以罰金，又或者是沒收財(cái)產(chǎn)。

　　2.商業(yè)賄賂適用《刑法》的相關(guān)規(guī)定

　　如果單純按照《刑法》的規(guī)定，一般的賄賂罪并不能完全制約商業(yè)賄賂行為。首先，賄賂罪的客體僅指財(cái)物，但是在司法實(shí)踐中還有很多以非財(cái)務(wù)性質(zhì)利益為內(nèi)容的賄賂行為;其次，賄賂罪的行為表現(xiàn)限制為實(shí)際給予或者收受，但沒有包括承諾給予的好處;再次，受賄罪的目的必須是為他人謀取利益，商業(yè)賄賂并不一定存在這個(gè)目的。此外，商業(yè)賄賂的手段往往比較隱蔽，甚至包括幫助親屬解決就業(yè)、幫助裝修房屋等行為，這些不僅很難取證，而且很難發(fā)現(xiàn)。同時(shí)，受賄罪的主體只能是國(guó)家工作人員，不包括控股公司等，在商業(yè)賄賂方面的適用非常局限。

　　如果依照《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，雖然該司法解釋對(duì)商業(yè)賄賂行為進(jìn)行了一定的解釋和規(guī)定，認(rèn)為商業(yè)賄賂犯罪涉及八大罪名，即單位行賄罪、介紹行賄罪、對(duì)單位行賄罪、行賄罪、單位受賄罪、受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪以及非國(guó)家工作人員受賄罪，但并沒有單獨(dú)規(guī)定反商業(yè)賄賂罪，因此商業(yè)賄賂行為無論適用上述哪個(gè)罪名，都存在不妥之處，其犯罪主體和客體都存在爭(zhēng)議。

　　(三)執(zhí)法主體分散以及執(zhí)法手段單一

　　1.執(zhí)法主體分散

　　我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定商業(yè)賄賂行為的執(zhí)法主體是工商部門，但是在實(shí)際操作中，除了工商部門之外，我國(guó)法律還賦予部分行業(yè)監(jiān)管部門一定的執(zhí)法權(quán)，但是讓行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)督管理，無異于自己監(jiān)督自己，作用很難發(fā)揮，也無法第一時(shí)間查處行業(yè)中的商業(yè)賄賂案件，甚至進(jìn)一步拉大了競(jìng)爭(zhēng)的不公平性。

　　2. 執(zhí)法手段單一

　　司法實(shí)踐中，商業(yè)賄賂的形式多種多樣，而且誘惑性越來越強(qiáng)，大多是通過咨詢費(fèi)、茶水費(fèi)、辛苦費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)或者手續(xù)費(fèi)等方式來完成，這些形式都過于隱蔽，更加凸顯了工商部門較為單一的執(zhí)法手段。一方面，如果企業(yè)存在商業(yè)賄賂行為，那么工商部門尋找問題的途徑只能是查找賬面，但工商部門是沒有權(quán)利帶走企業(yè)賬本的，這就造成了取證難度的大幅度增加;另一方面，工商部門不具備扣留和查封的權(quán)力，所以很難在第一時(shí)間處理好以實(shí)物相折扣的賄賂行為。

　　四、治理商業(yè)賄賂的法律對(duì)策

　　(一)制定《反商業(yè)賄賂法》

　　如上所述可知，目前我國(guó)在反商業(yè)賄賂方面法律過于分散，現(xiàn)行法律法規(guī)無法有效遏制商業(yè)賄賂行為，這就需要我們單獨(dú)制定專門的《反商業(yè)賄法》。一方面有助于企業(yè)和行為人更加清晰的理解商業(yè)賄賂，避免與公關(guān)費(fèi)用相混淆，另一方面也能表明國(guó)家嚴(yán)厲處治商業(yè)賄賂行為的決心和態(tài)度。關(guān)于《反商業(yè)賄賂法》，應(yīng)當(dāng)著重明確的重點(diǎn)內(nèi)容是建立專門的舉報(bào)人制度。商業(yè)賄賂作為社會(huì)中的潛規(guī)則之一，隱蔽性非常強(qiáng)，執(zhí)法者很難查處取證，所謂的調(diào)查和審判都是在腐敗行為發(fā)生后才真正啟動(dòng)，因此，可以通過舉報(bào)人制度的建立來輔助第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)和查處商業(yè)賄賂行為。關(guān)于舉報(bào)人制度，一方面可以借鑒英美法系的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建立舉報(bào)人保護(hù)制度，通過非官方手段來避免舉報(bào)人受到報(bào)復(fù);另一方面可以制定相關(guān)的舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)條款，或者賦予舉報(bào)人分享商業(yè)賄賂罰款的權(quán)利，以更好地提高舉報(bào)人積極性。

　　(二)加大商業(yè)賄賂行為的刑法打擊力度

　　同樣是商業(yè)賄賂行為，在美國(guó)的經(jīng)濟(jì)處罰額度幾乎是我國(guó)的一百倍，由此可見，我國(guó)在商業(yè)賄賂方面的經(jīng)濟(jì)處罰力度過小，也無法真正震懾住行賄者，只有較重的處罰政策才能讓行賄者在實(shí)施商業(yè)賄賂行為之前有所顧忌。因此，通過加大經(jīng)濟(jì)處罰、刑法處罰力度的方式來限制和避免商業(yè)賄賂行為出現(xiàn)，是可取的做法之一。例如，可以將罰金額度定為商業(yè)賄賂所得非法利潤(rùn)的十倍甚至更多，通過這種從重處罰的政策來強(qiáng)力打擊商業(yè)賄賂行為。例如，可以將罰金額度定為商業(yè)賄賂所得非法利潤(rùn)的五倍、十倍甚至更多、針對(duì)利用職權(quán)便利索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，同時(shí)沒收財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然在賄賂主體上還需要進(jìn)一步細(xì)化，針對(duì)非國(guó)家工作人員、國(guó)家公職人員處罰力度也不盡相同。

　　(三)打破思維定勢(shì)，建立并完善反商業(yè)賄賂執(zhí)法體制

　　事實(shí)上，在我國(guó)商業(yè)賄賂行為已經(jīng)非常普遍，甚至成為常態(tài)，但是卻沒有引起相關(guān)部門的高度重視，究其原因，筆者認(rèn)為，主要是我國(guó)習(xí)慣于集中整頓，針對(duì)各種問題都持有拖延的態(tài)度，只有等到事態(tài)嚴(yán)重或者不得不治理的程度，執(zhí)法部門才會(huì)在中央部署下采取相關(guān)行動(dòng)。這種模式下，人們更加關(guān)注商業(yè)賄賂形成犯罪后的處理結(jié)果，卻忽視了對(duì)商業(yè)賄賂初期行為的管制。除此之外，還有部分地方政府和相關(guān)部門為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，通過默許商業(yè)賄賂行為的方式來留住外商和投資者，這不僅對(duì)投資環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成破壞，同時(shí)也在以另一種方式逼走境外投資者，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)腐敗。

　　由此可見，在司法實(shí)踐中，作為商業(yè)賄賂的立法部門和執(zhí)法部門，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變過去的思維定勢(shì)，注重反商業(yè)賄賂執(zhí)法體制的建立和完善。一方面賦予執(zhí)法主體更明確的執(zhí)法權(quán)力，另一方面進(jìn)一步規(guī)制執(zhí)法流程和秩序，具體而言，可以賦予執(zhí)法主體查封和調(diào)查的權(quán)力，并細(xì)化程序，例如權(quán)力的行使和委托等，只有這樣，才能真正限制商業(yè)賄賂行為的發(fā)生，從而營(yíng)造更加公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序和競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，并推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　綜上所述，商業(yè)賄賂行為在世界各國(guó)都已經(jīng)成為常態(tài)，尤其是在我國(guó)，極大地破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平性，而我國(guó)目前在商業(yè)賄賂行為的打擊方面既缺少完善的法律法規(guī)作為依據(jù)，又存在執(zhí)法主體分散和執(zhí)法形式單一等突出問題，因此，必須在短期內(nèi)盡快建立專門的《反商業(yè)賄賂法》，明確執(zhí)法主體，完善執(zhí)法機(jī)制，從而營(yíng)造良好的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和氛圍。

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