房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲刑事責(zé)任及邊界

　　摘 要：棋牌文化屬于民俗文化，源遠(yuǎn)流長。移動互聯(lián)網(wǎng)的深度應(yīng)用創(chuàng)新了傳統(tǒng)棋牌游戲，促使棋牌游戲網(wǎng)絡(luò)化。早期的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲通常只能實(shí)現(xiàn)陌生玩家隨機(jī)匹配的功能，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和通訊群組的發(fā)展，熟人線上組局進(jìn)行棋牌游戲也成為可能。近年來，基于用戶需求而開發(fā)的房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲上線并在短時間內(nèi)呈現(xiàn)燎原般發(fā)展勢頭。與此同時，房卡模式涉賭案件進(jìn)入司法機(jī)關(guān)視野，且具有多發(fā)、頻發(fā)勢頭。為培育社會主義核心價(jià)值觀和治理網(wǎng)絡(luò)犯罪，亟須對房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲進(jìn)行刑法學(xué)評價(jià)，剖析其涉賭模式及其他刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，需要區(qū)分“真房卡”模式和“偽房卡”模式。對前者應(yīng)堅(jiān)持以出罪為原則，以入罪為例外，對后者應(yīng)入罪化，且罪名宜為開設(shè)賭場罪。

　　本文源自夏立款; 劉昱成， 河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版) 發(fā)表時間：2021-07-19

　　關(guān)鍵詞：房卡模式;棋牌游戲;客觀歸責(zé);中立幫助行為;開設(shè)賭場

　　一、問題的提出

　　毋庸贅言，互聯(lián)網(wǎng)在中國大地上的深度應(yīng)用一方面昭示著網(wǎng)絡(luò)社會的形成，另一方面形塑著傳統(tǒng)犯罪，致使其發(fā)生網(wǎng)絡(luò)異化。網(wǎng)絡(luò)賭博是該問題的典型表現(xiàn)。從法益保護(hù)的角度看，堅(jiān)持賭博入罪是為了保護(hù)通過勤勞來取得財(cái)產(chǎn)這種健全的經(jīng)濟(jì)風(fēng)俗[1]496。中國作為社會主義國家，始終提倡良好的社會風(fēng)尚(不同時期有著不同的表現(xiàn)，典型如遵守公民道德準(zhǔn)則、構(gòu)建社會主義社會和踐行社會主義核心價(jià)值觀)，對良好社會風(fēng)俗的培育與賭博罪保護(hù)的法益具有一致性。

　　傳統(tǒng)棋牌兼具娛樂屬性和賭具潛質(zhì)，“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)棋牌”使得網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲娛樂屬性和賭博潛質(zhì)凸顯出來，傳播范圍和用戶規(guī)模呈指數(shù)級增長，賭博灰色產(chǎn)業(yè)鏈進(jìn)一步延長。網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭問題反映了科技進(jìn)步和社會發(fā)展之間的關(guān)系。近年來，學(xué)界和科技界對“科技向善”推崇備至，在此背景下，探索 “互聯(lián)網(wǎng)+棋牌游戲”向善可能性的現(xiàn)實(shí)意義重大。“科技向善”要解決技術(shù)的角色和位置這一關(guān)鍵問題。對于技術(shù)的角色目前存有“技術(shù)實(shí)體論”和“技術(shù)工具論”的爭論，“工具論與實(shí)體論的爭論，在實(shí)踐中直接指向的是技術(shù)能不能控制的問題”[2]。總的來看，技術(shù)對生活領(lǐng)域的擴(kuò)散是可控的，技術(shù)在文化領(lǐng)域的擴(kuò)張是有限的，技術(shù)對其他領(lǐng)域的占領(lǐng)也是分層次、分程度的[3]。綜上，技術(shù)向善在理論上是可行的。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新了傳統(tǒng)棋牌游戲，賦予其新的生命力，在社會主義核心價(jià)值觀的氛圍中，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲完全可以在“向善”的道路上行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

　　二、揭開房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的面紗

　　房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲肇始于2016年，而后在網(wǎng)絡(luò)棋牌行業(yè)收獲眾多擁躉。房卡模式，是指玩家購買房卡開設(shè)游戲“房間”，然后通過微信、QQ 等社交軟件邀請其他玩家加入，進(jìn)而開始游戲的一種模式。玩家之間互相熟識是啟動房卡模式的前提。房卡的稱謂各異，如“元寶”“鉆石”和“房卡”等，但其本質(zhì)相同，可理解成組局游戲所需要支付的門票或者入場券。

　　以是否參與出售房卡后的賭博活動為標(biāo)準(zhǔn)，可將房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲分為兩類：“真房卡”模式與“偽房卡”模式。“真房卡”模式是指游戲平臺或者營運(yùn)方僅憑借出售房卡營利(包括直接向玩家出售和向代理出售)，除游戲結(jié)束后生成戰(zhàn)績積分表外，不參與房卡出售后玩家的賭博行為。如果玩家借助其他通信軟件和結(jié)算軟件依據(jù)積分表進(jìn)行賭博或者相關(guān)輸贏結(jié)算，游戲平臺或者運(yùn)營商不知情、不支持。“偽房卡”模式的最大特質(zhì)是突破了單純出售房卡的環(huán)節(jié)，直接或間接參與房卡出售后的賭博活動，或者說游戲平臺的經(jīng)營鏈條延長(延長至賭博)，那么就超越了中立的幫助行為的界限，而成為正犯(直接正犯和間接正犯)。

　　(一)棋牌游戲網(wǎng)絡(luò)化是房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲模式產(chǎn)生的土壤

　　棋牌游戲是棋類和牌類娛樂項(xiàng)目的總稱，包括中國象棋、軍棋、五子棋、撲克和麻將等。根據(jù)博戲是否借助互聯(lián)網(wǎng)，可將其分為傳統(tǒng)線下玩法和網(wǎng)絡(luò)玩法，兩種玩法規(guī)則基本一致。

　　按照時間軸，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的產(chǎn)業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了由小到大、逐漸深入的過程，分為三個階段：第一個階段為拓荒期。1998年，“聯(lián)眾游戲”成立，邁出了棋牌游戲網(wǎng)絡(luò)化的第一步。1999～2004年，“邊鋒游戲”“騰訊棋牌”“同城游”及“博雅互動”等棋牌游戲平臺相繼成立。這個時期，網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺是在互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)初期出現(xiàn)的，平臺相對簡單，依托 PC端，缺乏游戲社交理念。但借助互聯(lián)網(wǎng)紅利吸引了大量用戶，且用戶忠誠度高，營利迅速。第二個階段為繁榮期。2007年，JJ比賽上線運(yùn)營，其最大亮點(diǎn)是借助比賽模式來吸引用戶。2008年，“博雅互動”上線德州撲克，將網(wǎng)絡(luò)聊天服務(wù)和棋牌游戲結(jié)合，推進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的社交化進(jìn)程。這一階段，網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲在拓荒期的技術(shù)和平臺基礎(chǔ)上開始將社交元素引入。第三個階段為創(chuàng)新期。2015年，“閑徠互娛”公司成立。該公司開發(fā)的游戲?yàn)槭烊四軌蛟诰€上隨時隨地開玩搭建了平臺，這就是所謂的房卡模式。房卡模式吸引資本關(guān)注后，如雨后春筍般出現(xiàn)，目前房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲種類多、玩家分布廣且具有地方定制特色。

　　(二)房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的特質(zhì)———“真房卡”模式的潛質(zhì)

　　第一，下載免費(fèi)，游戲收費(fèi)，無下注及變現(xiàn)功能。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲表現(xiàn)為兩種形式：APP形式和非 APP形式(主要為小程序和 H5)，兩種形式下載或者進(jìn)入程序均是免費(fèi)的。但是如果組局進(jìn)行游戲就需要消耗一定的房卡，一張房卡對應(yīng)一定數(shù)額的人民幣。“真房卡”模式的收費(fèi)或者營利方式就是向玩家出售房卡，這也可以說是其運(yùn)營模式。玩家消耗房卡開設(shè)房間組局進(jìn)行游戲，但在游戲頁面中不設(shè)置下注功能，沒有虛擬獲取變現(xiàn)通道，即除了房卡的消耗需要支付費(fèi)用外，游戲過程中不涉及任何游戲幣和資金的流動，游戲結(jié)束后的輸贏結(jié)果僅僅是一個戰(zhàn)績排行。

　　第二，傾向采用地方特色玩法，用戶黏性強(qiáng)。按照規(guī)則的不同，網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲有兩種玩法：全國性規(guī)則玩法和地方性規(guī)則玩法。前者以斗地主為代表，全國玩法規(guī)則一致，覆蓋全國、潛在用戶基數(shù)大。后者是指以地方特色玩法為規(guī)則，由于棋牌游戲的地方玩法多樣，所以此類游戲的種類也十分多樣化。比如 “摜蛋”“保皇”及“雙扣”等。與全國性規(guī)則玩法相比，地方性特色規(guī)則玩法的棋牌種類多，單個棋牌種類往往瞄準(zhǔn)某一地區(qū)精準(zhǔn)發(fā)力，玩家基數(shù)相對不大，但忠誠度高。基于房卡模式的熟人社交屬性，采用房卡模式的棋牌游戲平臺為了快速吸引玩家，往往會選擇地方性玩法棋牌作為切入點(diǎn)，且游戲推廣重點(diǎn)區(qū)域在二線及以下城市，因?yàn)樯鲜鰠^(qū)域熟人間相約組局游戲往往會選擇自己的本地打法，這些玩家對本地棋牌玩法忠誠度較高，且有付費(fèi)的意愿。

　　第三，發(fā)展代理推廣游戲，營利簡約高效。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲立足于熟人圈，是一種熟人導(dǎo)向的游戲。由于游戲平臺不直接接觸玩家，為了實(shí)現(xiàn)營利，就需要將房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲進(jìn)行推廣。推廣的方式包括動態(tài)媒體傳播、靜態(tài)媒體傳播、人工傳播及網(wǎng)絡(luò)傳播。房卡類游戲平臺往往選擇發(fā)展代理的方式來推廣游戲進(jìn)而出售房卡。詳言之，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺和游戲玩家本來是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和消費(fèi)者借的關(guān)系，為了發(fā)展更多的消費(fèi)者(用戶)，游戲平臺或者運(yùn)營商憑借銷售房卡的差價(jià)來吸引代理發(fā)展游戲玩家。上一級代理可以繼續(xù)發(fā)展下一級代理(可形成多級代理)，仍然是以房卡銷售差價(jià)作為手段。此處需要強(qiáng)調(diào)的是，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺發(fā)展代理推廣游戲的行為不同于《刑法修正案(七)》增設(shè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的“發(fā)展代理”行為方式。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件內(nèi)容為并不真正傳銷商品，只是以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)[4]836。首先，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺發(fā)展代理不收取“入門費(fèi)”，平臺或者運(yùn)營商是以房卡銷售的差價(jià)來吸引代理加入。其次，房卡是平臺向玩家提供的服務(wù)，服務(wù)包含在商品的范疇之內(nèi)。玩家向平臺支付對價(jià)，且價(jià)格合理未超出預(yù)期。最后，房卡出售后被玩家消費(fèi)用于開設(shè)游戲房間，被真正消費(fèi)，不存在資源浪費(fèi)，房卡不構(gòu)成道具商品[5]。

　　(三)房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲模式犯罪態(tài)勢感知———“偽房卡”模式涉賭

　　賭博的產(chǎn)生來源于游戲娛樂，但游戲不等于賭博。游戲的本質(zhì)是人類對勞動的模仿，是生活的再現(xiàn)。游戲幾乎是與人類同時產(chǎn)生的。原始人在勞作之余，為了怡樂身心，也為了強(qiáng)化勞動訓(xùn)練，創(chuàng)造出各種游戲。賭博則是生產(chǎn)發(fā)展到一定水平的產(chǎn)物，只有在生產(chǎn)力有較大提高，產(chǎn)品有了剩余，才能形成財(cái)物的轉(zhuǎn)移[6]。歷史上的賭博形式多樣，不同朝代追捧的賭博形式有所不同。在形形色色的賭博中，以棋牌類賭博、猜射類賭博、利用動物進(jìn)行賭博及近代外來賭博為代表。互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生更新了賭博形式，使得賭博從線下遷移到線上，被稱之為網(wǎng)絡(luò)賭博。“幾乎每一個網(wǎng)絡(luò)犯罪在本質(zhì)上都有一個傳統(tǒng)犯罪依附于它”[7]。網(wǎng)絡(luò)賭博在形式上具有更多的樣態(tài)，如網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、微信搶紅包賭博、網(wǎng)絡(luò)游戲賭博和組建聊天群利用棋牌類 APP賭博等。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭涉及的主體較多，包括網(wǎng)絡(luò)平臺(包括代理)、群主及玩家。對于平臺及其代理來說，關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場;對于群主及玩家來說，屬于組建聊天群利用棋牌類APP賭博。

　　“偽房卡”模式作為網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的一種變形，提供了一種全新的賭博形式。換言之，莊家和賭客可以利用房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌進(jìn)行賭博。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的一個最大特點(diǎn)是可以創(chuàng)建房間進(jìn)行熟人組局，私密性和隱蔽性得到保障，在一定程度上給賭博提供了“溫床”。

　　三、房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺刑事責(zé)任

　　(一)賭與非賭的博弈

　　房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的運(yùn)營模式是銷售游戲房卡(包括利用差價(jià)向代理銷售房卡)。如上文所述，根據(jù)是否參與房卡出售后的賭博活動，可分為“真房卡”模式和“偽房卡”模式。

　　1.“真房卡”模式：出罪為原則，入罪為例外。“真房卡”模式是否涉賭，目前存在爭議。例如，為規(guī)避涉賭風(fēng)險(xiǎn)，騰訊旗下的棋牌游戲已關(guān)閉房卡模式，只保留了隨機(jī)匹配玩家的“金幣模式”。對于其他房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲，學(xué)界和產(chǎn)業(yè)界質(zhì)疑其涉賭的聲音此起彼伏，以“閑徠互娛”公司為例，其旗下棋牌產(chǎn)品因和賭博存在著“剪不斷，理還亂”的關(guān)系招致多方質(zhì)疑。

　　關(guān)于“真房卡”模式是否涉賭的爭議的本質(zhì)是：第一，單純售賣房卡供玩家開設(shè)房間進(jìn)行棋牌游戲是否違法;第二，在不知情的前提下，游戲平臺是否需要對游戲結(jié)束后利用游戲積分進(jìn)行線下結(jié)算的行為承擔(dān)責(zé)任。

　　單純售賣房卡供玩家開設(shè)房間進(jìn)行棋牌游戲是否違法?《刑法》第三百零三條規(guī)定了賭博罪(聚眾賭博和以賭博為業(yè))及開設(shè)賭場罪。2005年5月，“兩高”下發(fā)《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《賭博案件解釋》)，第九條明確規(guī)定“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”①。如何理解“只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用”和“經(jīng)營行為”至關(guān)重要。首先，房卡模式受線下傳統(tǒng)棋牌室啟發(fā)，其利用移動終端打破熟人間只能去棋牌室打牌的時空局限性，單純出售房卡，以房卡數(shù)量和單價(jià)為依據(jù)向玩家收取費(fèi)用。可以將房卡建立起的游戲房間解釋為“娛樂場所”或者“線上棋牌室”。其次，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的輸贏結(jié)果是一個積分排行，在游戲中不涉及資金結(jié)算，所以不存在 “漁利”“抽頭”等營利行為，房卡收費(fèi)宜解釋為正常的場所和服務(wù)費(fèi)用。最后，關(guān)于營利，筆者對房卡收費(fèi)是否是賭博范疇內(nèi)的“以營利為目的”持否定態(tài)度。賭博范疇下的“以營利為目的”必須以賭博為前提，圖利須來源于實(shí)際存在的賭博，而不能對此作擴(kuò)大解釋，不能是其他任何營利②。綜上，單純售賣房卡應(yīng)屬于《賭博案件解釋》第九條中的“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”，應(yīng)予除罪化。

　　在不知情的前提下，游戲平臺是否需要對游戲結(jié)束后利用游戲積分進(jìn)行線下結(jié)算的行為承擔(dān)責(zé)任?不管是按照傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系，抑或是階層犯罪構(gòu)成體系，成立犯罪必須滿足特定的條件，本文采取階層論犯罪構(gòu)成體系：不法與責(zé)任組成犯罪構(gòu)成。在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時，需要判斷行為構(gòu)成要件的符合性和違法性，在得出肯定結(jié)論的前提下再去考慮責(zé)任要素。換言之，行為的客觀不法在前，行為人的有責(zé)性在后。根據(jù)責(zé)任理論，責(zé)任以客觀上存在不法事實(shí)為前提[4]240。不管從刑法理論視角，抑或是司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭問題在犯罪嫌疑人、參賭人員、賭資及犯罪隱蔽性等方面與其他賭博相較均無二致。但是在“真房卡”模式下，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲結(jié)束后利用游戲積分進(jìn)行線下資金結(jié)算的行為，由于平臺對此不知情、不支持，此種情形下房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲可能被行為人用作實(shí)現(xiàn)賭博目的的工具。“賭具化”是房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭問題的典型特征。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的“賭具化”特征，再結(jié)合其他通信軟件(滿足賭博過程中實(shí)時交流)和結(jié)算軟件(賭資結(jié)算)，從而實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上賭博的線上一體化和全程虛擬化。如此，則線下資金結(jié)算的行為主體不是游戲平臺，主觀上缺乏罪過要素，盡管客觀上起到幫助作用，也不能對其進(jìn)行責(zé)難。需要注意的是，從犯罪構(gòu)成視角看，即使游戲平臺認(rèn)識到房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲可能被第三人用于賭博違法犯罪，也不能得出游戲平臺具有罪過(故意或者過失)。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲 的設(shè)計(jì)初衷及后續(xù)運(yùn)營的目的是供用戶娛樂，是反對賭博和其他違法犯罪活動的，盡管有些用戶將其用于賭博，但這種情形不是必然的。從理論上來看，第三人在游戲外利用游戲積分進(jìn)行資金結(jié)算，實(shí)施賭博違法活動，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺至多屬于中立的幫助行為，且對實(shí)施賭博違法犯罪的正犯行為所起的作用不大，從這個意義上說，也不能對“真房卡”模式進(jìn)行責(zé)難。

　　2.“偽房卡”模式入罪化。傳統(tǒng)線下棋牌賭博的賭具、賭博場所和參賭人員往往是相互分離的，賭博的實(shí)施取決于賭具、賭博場所(空間)和參賭人員三位一體的有機(jī)結(jié)合，但鑒于房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲自身的“賭具化”特征，賭具和賭博場所(網(wǎng)絡(luò)空間)合為一體，其將這種三位一體結(jié)合縮限為房卡棋牌+參賭人員的二元組合，使得賭博的發(fā)生只需要參賭人員隨時加入即可，賭博的發(fā)生相較于傳統(tǒng)賭博更加便利化。賭具和賭博場所是賭博實(shí)施的基礎(chǔ)性條件和前提，具備了賭具和賭博場所，賭博才能進(jìn)行，從這個意義上說，在房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭情形下，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲的作用更加重要，與之相比，賭博過程中的通訊聯(lián)系和賭博結(jié)束后的資金結(jié)算依附于它。如果將整個賭博過程視為一條高速公路，那么房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲?yàn)槿肟冢Y金結(jié)算為出口，通訊聯(lián)系為導(dǎo)航系統(tǒng)，參賭人員為車輛。入口和出口是否通暢決定了車輛能否行駛，導(dǎo)航系統(tǒng)決定車輛行駛的方向和速度。

　　根據(jù)房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺參與賭博活動的程度，又可以將“偽房卡”模式區(qū)分為平臺直接參與型和發(fā)展代理參與型。平臺直接參與型是指房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺直接參與賭博活動、組織賭博或者開設(shè)賭場。發(fā)展代理參與型是指游戲平臺通過發(fā)展代理的方式參與賭博活動、組織賭博或者開設(shè)賭場。

　　此處需要厘清上述“代理”的內(nèi)涵。《賭博案件解釋》第二條“以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的”及“兩高”、公安部2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《賭博案件意見》)中“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”涉及賭博違法犯罪中“代理”一詞，《賭博案件意見》繼續(xù)對“代理”的含義進(jìn)行明確：有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理①。發(fā)展代理參與型中的“代理”與上述意見中的“代理”不是一個概念。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲發(fā)展代理是為了推廣其游戲，代理與棋牌游戲平臺的關(guān)系是通過銷售房卡返利或者賺取房卡差價(jià)。從這個意義上可以否定二者之間的雇傭關(guān)系，將房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺與代理的關(guān)系理解為民事代理更為適宜。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺通過委托的方式使代理推廣游戲，推廣游戲的最終收益由平臺支配，所產(chǎn)生的法律后果一般也應(yīng)當(dāng)由平臺承擔(dān)。綜上，發(fā)展代理參與型房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺與代理之間的關(guān)系民事上宜理解為委托代理，刑法上應(yīng)明確為共同犯罪，且雙方均為直接正犯。

　　在“偽房卡”模式下，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺及其代理參與賭博的行為表現(xiàn)具有多樣性。以平臺為例，其典型行為是公司化運(yùn)營，分工明確。平臺往往設(shè)立公司，冠以“網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”的名稱，進(jìn)行公司化運(yùn)營。為了擴(kuò)大游戲玩家數(shù)量，實(shí)現(xiàn)更大規(guī)模營利，平臺會直接組建或者授意代理組建通訊群組(實(shí)踐中多表現(xiàn)為微信群、QQ 群等)，并向群組中派駐公司客服，及時提供相關(guān)服務(wù)、統(tǒng)計(jì)游戲場次和解決技術(shù)問題。從代理的行為來看，其典型行為是組建眾多群聊、邀請玩家進(jìn)群、制定群聊規(guī)則、保證群內(nèi)賭博秩序，即群主角色，負(fù)責(zé)組織玩家進(jìn)行賭博。

　　(二)平臺刑事責(zé)任的確定：賭博罪或開設(shè)賭場罪

　　從法律條文看，中國刑法第三百零三條采用簡明罪狀的方式規(guī)定了賭博罪和開設(shè)賭場罪。賭博罪的罪狀為“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”;開設(shè)賭場罪的罪狀為“開設(shè)賭場的”。從上述法律條文看，賭博罪和開設(shè)賭場罪規(guī)定十分簡單，內(nèi)容相對不明確，二者之間的區(qū)分界限較為模糊②。

　　從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)看，賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)分存在爭論。關(guān)于賭博犯罪，日本刑法規(guī)定了賭博罪、常習(xí)賭博罪、賭博場開張圖利罪和賭徒結(jié)合圖利罪。與中國刑法對賭博犯罪的態(tài)度不同(中國刑法不處罰單純的參賭行為)，日本刑法處罰單純的賭博行為①。日本刑法中的常習(xí)賭博罪類似于中國刑法賭博罪中的“以賭博為業(yè)”;賭徒結(jié)合圖利罪類似于中國刑法賭博罪中的“聚眾賭博”;賭博場開張圖利罪類似于中國刑法中的開設(shè)賭場罪。日本刑法學(xué)者大塚仁認(rèn)為賭博場開張圖利罪和賭徒結(jié)合圖利罪本質(zhì)上都是賭博罪的教唆或者幫助行為，但是，在助長賭博行為、侵害社會的經(jīng)濟(jì)風(fēng)俗方面，比賭博罪更加惡劣[1]502-503。

　　中國刑法中賭博罪的行為包含“聚眾賭博”和“以賭博為業(yè)”。“以賭博為業(yè)”這一行為基本達(dá)成共識。何謂聚眾賭博?有學(xué)者認(rèn)為是組織、吸引他人參加賭博，行為人從中抽頭漁利[8]392;有學(xué)者認(rèn)為是糾集多人從事賭博[4]1078;還有的認(rèn)為是指較多的人糾集在一起進(jìn)行賭博的行為[9]646。由于以營利為目的的聚眾賭博不處罰單純參加者，只處罰組織者或者糾集者，因而聚眾賭博行為應(yīng)該是指行為人為營利而糾集他人進(jìn)行賭博。何謂“開設(shè)賭場”?有學(xué)者認(rèn)為是指開設(shè)專門用于進(jìn)行賭博的場所[9]647;有學(xué)者認(rèn)為是指開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為(是指經(jīng)營賭場)[4]1079;還有學(xué)者認(rèn)為是指為賭博提供場所、賭具、籌碼、資金，設(shè)定賭博的方式，以從中營利的行為[8]395。筆者認(rèn)為開設(shè)賭場是指經(jīng)營賭場。

　　學(xué)界和實(shí)務(wù)界區(qū)分“聚眾賭博”和“開設(shè)賭場”，一般都從組織嚴(yán)密性、賭博規(guī)模、是否針對不特定對象、場所及控制力等方面入手，但總顯捉襟見肘、詞不達(dá)意。從當(dāng)前的審判實(shí)踐看，在人民檢察院指控內(nèi)容相似的前提下，人民法院對房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭案件的已生效判決，有的以開設(shè)賭場罪定罪，有的則以賭博罪定罪。筆者認(rèn)為，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭的罪名宜確定為開設(shè)賭場罪。

　　首先，應(yīng)當(dāng)肯定開設(shè)賭場罪的本質(zhì)是經(jīng)營賭場。“經(jīng)營”的英文稱謂為businessoperation或者 man-agement，《現(xiàn)代漢語詞典》對經(jīng)營的解釋為籌劃并管理(企業(yè)等)。經(jīng)營的范疇包括經(jīng)營者、經(jīng)營對象、經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營的載體。按照經(jīng)營對象的分類標(biāo)準(zhǔn)，可將經(jīng)營分為物質(zhì)資料經(jīng)營與社會經(jīng)營，即經(jīng)濟(jì)和政治。有論者指出，經(jīng)營是用有限的資源，創(chuàng)造盡可能大的附加價(jià)值，再用附加價(jià)值滿足人類需求[10]。所以，經(jīng)營的本質(zhì)是滿足需求，經(jīng)營的目的是為了取得顧客和市場的認(rèn)可，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)營利。在賭博合法化的國家 ，其合法化的路徑便是獲得政府的特許經(jīng)營權(quán)，也即專營權(quán)。以中華人民共和國澳門特別行政區(qū)為例，除經(jīng)法律和政府許可，任何人不得經(jīng)營博彩。澳門第8/96/M 號法律規(guī)定，除經(jīng)法律許可外，不法經(jīng)營賭博是符合罪狀所描述之行為，需要接受刑法之處罰②。可見，澳門博彩合法化的前提是賭業(yè)專營，由政府有限度的開設(shè)。

　　其次，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭的行為也是經(jīng)營。由于中國法律禁止賭博，所以不存在賭博合法化的問題，但是并不能因?yàn)榉傻慕苟裾J(rèn)賭博的經(jīng)營性。房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲涉賭的經(jīng)營性體現(xiàn)的很明確、清晰。從涉案的房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲入手展開分析，第一，其通過設(shè)立公司的方式獲得合法經(jīng)營權(quán)。為了擴(kuò)張市場、發(fā)展顧客，設(shè)立市場部、財(cái)務(wù)部、技術(shù)部及客服部等部門，采用直接組建和授意代理組建群組的方式組織賭客賭博，并向賭博群組中派駐員工統(tǒng)計(jì)游戲場次。第二，設(shè)置賭博比例，以游戲積分為依據(jù)開展資金兌換。第三，群內(nèi)群組的具體經(jīng)營行為。比如組建和解散賭博群組，向群內(nèi)拉人或者從群內(nèi)踢人。如果玩家不參加賭博或者僅玩過幾次就會被群主踢出群，此外，玩家進(jìn)群參加游戲(賭博)需要繳納數(shù)額不等的押金，如果玩家賭博后出現(xiàn)“逃包”現(xiàn)象，群主會墊付賭資。在玩家賭博過程中，游戲平臺有專門的技術(shù)人員負(fù)責(zé)解決游戲中出現(xiàn)的技術(shù)問題，從而保證賭博和資金結(jié)算的順暢。

　　最后，筆者認(rèn)為非法經(jīng)營罪與開設(shè)賭場罪構(gòu)成法條競合的關(guān)系。非法經(jīng)營罪的本質(zhì)是違反國家規(guī)定的嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。《賭博案件解釋》第六條規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票的行為按照非法經(jīng)營罪論處，同樣，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自經(jīng)營賭場也應(yīng)屬于非法經(jīng)營罪，只是刑法特別規(guī)定了開設(shè)賭場罪。

　　(三)平臺其他刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

　　除了可能構(gòu)成賭博罪和開設(shè)賭場罪之外，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺在運(yùn)營過程中還可能會涉及如下罪名：

　　第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。在“真房卡”模式和“偽房卡”模式之間還有一種中間狀態(tài)：游戲平臺知曉(明知)玩家利用房卡游戲進(jìn)行賭博，仍舊為其提供技術(shù)支持或者支付結(jié)算等幫助。如果房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺(市場部、客服部、財(cái)務(wù)部及客服等)在運(yùn)營中發(fā)現(xiàn)有玩家開展賭博活動(明知)，且對玩家的賭博活動不加干涉，反而為其繼續(xù)提供服務(wù)，則房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺有被歸責(zé)的必要。根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，上述行為可構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，但需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，可根據(jù)參賭人數(shù)、賭資及影響范圍等方面予以綜合考量。

　　第二，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。2012年12月，全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，其中第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業(yè)務(wù)活動中收集的公民電子信息泄露、損毀、丟失。”第五條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告。”①房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲運(yùn)營過程中如果發(fā)現(xiàn)玩家賭博，應(yīng)該采取必要措施，立即停止對其服務(wù)，如下線、封號等。如果達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正的，可構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理罪。

　　四、房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲玩家刑事責(zé)任

　　“真房卡”模式下，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲平臺對房卡出售后的其他行為不知情、不支持、不參與。鑒于房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲“賭具化”的內(nèi)在屬性，玩家可利用房卡棋牌自行組織賭博，這也正是房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲被質(zhì)疑為“賭博的溫床”的原因。

　　玩家大致分為兩種類型：單純參加型和組織型。單純參加型玩家也可稱為單純賭客，指以參賭人員的身份加入賭博，并僅限參加;組織型玩家與單純賭客相對應(yīng)，也會參加賭博，但其主要目的或者任務(wù)是組織其他玩家賭博，并從中牟利。按照刑法罪刑法定原則及謙抑性品格，單純參加型玩家的賭博行為不符合刑法第三百零三條的罪狀要件，單純參加賭博的行為不構(gòu)成犯罪。組織型玩家的行為包括自己參加賭博和組織他人賭博。對于自己參加賭博的行為同樣不構(gòu)成犯罪，組織型玩家涉賭的模式為：熟人組局是前提，賭博合意是基礎(chǔ)，房卡棋牌是賭具，積分排行是賭資結(jié)算的依據(jù)。組織他人賭博的行為應(yīng)根據(jù)具體情節(jié)分析判斷，且宜為賭博罪。

　　筆者認(rèn)為賭博罪和開設(shè)賭場罪最本質(zhì)的區(qū)別在于是否具有經(jīng)營性，行為人(組織型玩家)組織他人賭博并期待從中營利的行為應(yīng)否認(rèn)經(jīng)營性。2018年12月25日，最高人民法院對外發(fā)布有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的指導(dǎo)性案例，其中案例105號明確以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，通過競猜游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果等方式，以押大小、單雙等方式進(jìn)行賭博，利用微信群進(jìn)行控制管理，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動的行為，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。此案例對于利用微信群作為平臺開設(shè)賭場的性質(zhì)認(rèn)定予以明確。受此指導(dǎo)案例影響，實(shí)踐中行為人利用微信群組織賭博的行為均被認(rèn)定為開設(shè)賭場。具體到房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲來看，實(shí)踐中的典型行為是行為人建立微信群，組織他人賭博，但筆者反對將利用微信群組織賭博的行為統(tǒng)一認(rèn)定為開設(shè)賭場。理由如下：首先，最高人民法院指導(dǎo)性案例的性質(zhì)不屬于法律淵源，不能充當(dāng)裁判的大前提，在裁判時只能根據(jù)具體案情具體分析，供法官參考。為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，最高人民法院于2010年11月發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，其中第七條規(guī)定 “最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。”各級法院參照指導(dǎo)性案例的前提是遇有類似案例，對于類似的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定，不但要關(guān)注形式，更應(yīng)該注重實(shí)質(zhì)。其次，組織型玩家組建聊天群的行為可以視為提供賭博場所，但賭博罪和開設(shè)賭場罪的成立均要求具備該要素。再次，組織型玩家之所以能夠組織其他玩家賭博，是因?yàn)槠湟宰陨頌橹行模ㄟ^血緣、地緣和親緣等紐帶建構(gòu)起熟人圈②。這個熟人圈所包含的對象嚴(yán)格來說是有限的、特定的，并不是不特定的多數(shù)人。最后，房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲中的組織型玩家組織其他玩家組局游戲(賭博)，其營利的方式是售賣房卡(房卡的售價(jià)高于游戲平臺)或者是抽頭漁利。對于其他玩家具體賭博活動，其概不干預(yù)，比如賭博規(guī)則、結(jié)算方式和爭議解決等，組織型玩家的唯一目的便是吸引并糾集玩家賭博，其行為本質(zhì)是賭博罪的“聚眾賭博”，即其行為不存在經(jīng)營性。綜上，筆者認(rèn)為對于玩家利用微信群組織他人賭博的行為宜認(rèn)定為賭博罪。